Despido por sustraer productos de la empresa: lo que cuenta es el hecho, no el valor de lo robado

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«Es indiferente el importe del objeto sustraído para declarar la procedencia del despido porque lo que prima es la trasgresión de la buena fe y abuso de confianza»

En caso de sustraer productos de la empresa, el Tribunal Supremo ha sentenciado que es indiferente el importe (valor) de lo sustraído; el hecho en sí basta para poder declarar la procedencia del despido. Ahora bien, hay que tener en cuenta lo que pueda disponer el convenio colectivo de aplicación (régimen sancionador) y también el puesto que ocupe el trabajador en la organización.

Y como muestra, están de ejemplo las siguientes sentencias declarando la procedencia del despido.

Seis euros bastan para declarar procedente el despido

En esta reciente sentencia, el Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por una cadena de supermercados y declara procedente el despido disciplinario de una trabajadora por apropiación indebida de productos de la tienda por valor de 5,52 euros (STS de 17 de octubre de 2023).

Frente al criterio del Juzgado de lo Social y del Tribunal Superior de Justcia del País Vasco que declararon la improcedencia del despido, el TS determina que además de incumplir el deber de buena fe, es indiferente que la cuantía de los productos fuese baja. El convenio colectivo tipifica como infracción muy grave estos hechos y, por tanto, independientemente del valor de los productos sustraídos, debe declararse la procedencia del despido.

La trabajadora una vez finalizada su jornada de trabajo el día 30 de enero de 2021, y cuando fue requerida por el Jefe de Turno en los controles rutinarios de fin de turno, portaba en el interior de una bolsa artículos cuyo abono se realizó en una de las cajas de auto-cobro, excepto cuatro artículos (dos difusores eléctricos y dos recambios ambientador) cuyo pago no constaba y con un valor al público de 5,52 euros.

Remarca el Supremo en su sentencia que “es indiferente el importe de los productos sustraídos. El hecho de la sustracción supone vulnerar la buena fe y el convenio colectivo tipifica los hechos como muy graves”.

“Recuerda” el TS que la negociación colectiva, a través del régimen de infracciones y sanciones disciplinarias prevista en el convenio colectivo de aplicación, ha considerado que dicha conducta -la apropiación de productos de la empresa- constituye infracción disciplinaria muy grave, sancionable con despido, “la apropiación indebida de artículos… con independencia de que tenga o no valor de mercado” y la “apropiación indebida, el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar”.

En consecuencia, la conducta de la trabajadora tiene pleno encaje en la previsión tipificada como falta muy grave en el régimen disciplinario del convenio colectivo aplicable.

Además, al margen del mayor o menor perjuicio económico que suponga el valor de los objetos hurtados, lo más relevante es sin duda que una vez detectada esa conducta, difícilmente puede sostenerse que no se haya quebrado la confianza que la empresa deposita en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo como cajera.

En definitiva, “la pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico”.

Y por escasa complejidad que tenga, en apariencia, la realización de un acto como el de apropiarse de los productos colocados en unas estanterías y sacarlos por la caja de auto-pago sin abonarlos, el dato cierto y objetivo que no puede desconocerse es que “ha actuado intencionadamente y de forma deliberada en perjuicio de su empresa, con independencia del valor económico de lo sustraído, con la realización de una conducta ilícita y manifiestamente contraria a derecho”. Por todo ello, se ratifica la declaración de procedencia del despido.

En su sentencia, el TS se remite además a la jurisprudencia previa en la materia: la apropiación de dinero (STS de 17 de julio de 1989) o de productos de la empresa, incluso aunque se realice en un centro de la propia empresa al que no esté adscrito el trabajador y fuera de su jornada laboral, siempre que se cause un perjuicio a la empresa y tenga algún tipo de vinculación con el contrato de trabajo (STS de 699/2017, de 21 de septiembre. Recurso 2397/2015) han constituido para la jurisprudencia de esta Sala una especificación de la genérica transgresión contractual establecida en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores consistente en transgresión de la buena fe contractual.

 

Despido por sustraer productos de la empresa

Despido procedente de una delegada sindical por sustraer unos pendientes por valor de 23,97 euros

El TSJ de Cantabria ha ratificado la declaración de procedencia del despido de una trabajadora (delegada sindical) por robar unos pendientes por valor de 24 euros del centro en el que estaba trabajando como dependienta (STSJ de Cantabria de 10 de noviembre de 2023, con remisión expresa a la STS de 17 de octubre de 2023).

Señala el TSJ que es indiferente el importe (valor) de los productos sustraídos (en el caso concreto enjuiciado, unos blísteres con unos pendientes por valor de 23,97 euros) y que, por el puesto que ocupa la trabajadora (dependienta) la quiebra de la confianza es determinante y los hechos revisten la suficiente gravedad como para justificar el despido.

La demandante es afiliada de sindicato FETICO. Aplica el Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes.

Tras la tramitación del expediente disciplinario correspondiente, donde la trabajadora (miembro del Comité de empresa y Delegada sindical de FETICO) se limitó a señalar que había sido una trabajadora sin tacha, la empresa le comunicó el día 18-1-23 su despido.

Se remite el TSJ a la STS, de 17 de octubre de 2023: “Cuando el trabajador se apropia de bienes de la empresa en un supermercado, no es solo que con ello cause un perjuicio económico directo a la empresa, sino que compromete además la situación personal de los trabajadores que prestan servicio en el establecimiento en el que estaba hurtando los productos”.

Y aplicando lo dispuesto en la STS al caso concreto enjuiciado, razona el TSJ que se ha constatado una reprobable acción, que faculta y legitima a la empresa para sancionar su conducta, de conformidad, con lo previsto al efecto en el convenio colectivo de aplicación. Por todo ello, se ratifica la declaración de procedencia del despido.

Despido procedente. Trabajador de una estación de servicio (representante de los trabajadores)

Se ratifica la procedencia del despido por faltas laborales de carácter muy grave, de indisciplina y desobediencia en el trabajo de la normativa interna de la empresa de conformidad con Io establecido en el artículo 49.2 y 49.3 del Convenio estatal de Estaciones de Servicios, y 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores que evidencia una conducta continuada, voluntaria y oculta que se tipifica como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones como expendedor-vendedor.

Se cumple el trámite del expediente contradictorio al ser el trabajador representante de los trabajadores.

Se aporta prueba de videovigilancia en la que se ve como el trabajador adquiría durante su turno de trabajo productos de la estación para consumo propio que no abonaba al momento de su consumo, como es norma expresa, ni en ningún momento del turno, y que tampoco registraba, obstaculizando el control efectivo del inventario de la empresa (entre otros, varios cafés al precio de 0,85 euros por café, RASCA de la ONCE por valor de 2 euros y un paquete de tabaco por valor de 5 euros).

Esta conducta justifica la pérdida de confianza de la empresa, y ello con independencia del escaso valor de la apropiación, a lo que cabe añadir, como tiene declarado la jurisprudencia, que la pérdida de confianza no admite grados de valoración, por lo que constatada la misma, el incumplimiento es per se grave, sin que sea viable calificar la medida empresarial de despido como inadecuada si la conducta en que la falta consiste coincide con la que la normativa sancionadora estime acreedoras del despido (STSJ de Castilla León, de 7 de octubre de 2003), como ocurre en los presentes autos en que se ha estimado dicha conducta incardinable en el art. 54.2 d) ET y en el art. 54.3 del Convenio que tipifica las faltas muy graves sancionables con el despido según el art. 56 de dicho convenio.

 

Despido por sustraer productos de la empresa

Valoración

  1. En primer lugar, hay que consultar el convenio colectivo de aplicación y ver qué tipificación hace. Si determinadas sustracciones se tipifican únicamente como infracción grave y no muy grave, entonces el despido en principio debería ser declarado improcedente salvo que hubiera reiteración.
  2. Tal y como hemos visto en la jurisprudencia, no se exige reiteración, salvo que el convenio tipifique determinadas conductas como graves y no como muy graves. Un solo hecho puede bastar para declarar la procedencia del despido dado el peso del factor “confianza”.
  3. El tipo de puesto que se desempeña el trabajador es un factor importante a la hora de poder declarar la procedencia del despido. En puestos de cajero, dependiente… el factor “confianza” es determinante.
  4. Aunque ya había jurisprudencia previa en la materia, la sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de octubre de 2023, es relevante en el sentido de determinar expresamente que es indiferente el valor del objeto u objetos sustraídos porque lo que prima es la trasgresión de la buena fe y abuso de confianza, especialmente en determinados puestos de trabajo donde esa confianza se hace aún más determinante.

Normativa y jurisprudencia

Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social de 17/10/2023. Nº de Recurso: 5073/2022. Nº de Resolución: 750/2023 (con remisión a STS de 17 de julio de 1989 y STS de 699/2017, de 21 de septiembre, Rcud. 2397/2015)

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. Sección: 1 Fecha: 10/11/2023 Nº de Recurso: 605/2023 Nº de Resolución: 758/2023

Sentencia del Juzgado de lo Social de Badajoz Sección: 1 Fecha: 25/05/2023 Nº de Recurso: 230/2022 Nº de Resolución: 149/2023

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

¿Es posible vigilar a los trabajadores con detectives infiltrados?

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«La presencia estos profesionales, no identificados por los trabajadores, no supera el juicio de proporcionalidad»

En cuanto a la vigilancia de los trabajadores por personas, puede tratarse del propio empresario u otros trabajadores en los cuales haya delegado éste su poder de vigilancia, pero para poder ejercer dicha función, éstos deben ser expresamente designados para tal cometido y ser dicho extremo conocido por el resto de los trabajadores, sin que puedan ser anónimos ni confidentes secretos. Así razonó el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de abril de 2010. En este sentido se puede destacar la figura del compliance officer, que es el trabajador encargado de vigilar el cumplimiento de las normas de la empresa.

En contra, algunos autores entienden que sí cabe la posibilidad de que la empresa contrate detectives privados infiltrados, que podrán captar imágenes y grabar conversaciones, siempre que se haga de acuerdo a la legalidad convencional, esto es, la Ley de Seguridad Privada.

Sin embargo, como esta Ley veta meridianamente la intromisión en la intimidad, este sector doctrinal diferencia entre intimidad y privacidad, estableciendo que durante la jornada laboral y en horario de trabajo no se vulneraría la intimidad del trabajador, sino simplemente su privacidad, no pudiendo calificarse dicha situación de ilegítima, ya que no se trataría de una medida desleal, puesto que ya no existe una obligación de lealtad genérica entre las partes y que, en todo caso, quedaría justificado por la previa deslealtad del trabajador.

Esta diferenciación es artificial, realizada precisamente con el único propósito de justificar las incidencias en la esfera personal del trabajador, con el único condicionante de cumplir la legalidad ordinaria, convencional o contractual, pero sin necesidad de respetar los derechos fundamentales y, por ende, sin tener que superar el juicio de proporcionalidad.

La vida personal pertenece a la espera de la intimidad del trabajador en todo caso, sin que exista zona gris alguna de privacidad que no esté amparada por el derecho fundamental, por mucho que, en ocasiones, las facultades de vigilancia del empresario necesiten incidir en la intimidad del trabajador para lograr su finalidad. En estos casos, la jurisprudencia ha articulado, precisamente, el juicio de proporcionalidad para saber si esta intromisión está justificada o no.

De este modo, se entiende que la presencia de detectives infiltrados, no conocidos por los trabajadores, ni su existencia, ni su identidad, no es una medida que supere el juicio de proporcionalidad, ya que la empresa dispone de otros medios a su alcance menos lesivos con el derecho a la intimidad, como es el caso de la instalación de videocámaras, micrófonos, filtros en los medios informáticos, etc., siempre en los puestos de trabajo, para vigilar a los trabajadores y siempre, como veremos, previa comunicación de su existencia.

 

detectives infiltrados

La vigilancia fuera de la oficina tiene excepciones

De otro lado, hay que reseñar que tampoco resulta justificable la utilización de los citados mecanismos con el argumento de que, en todo caso y en última instancia, el propio empresario o cualquier trabajador puede denunciar a otro compañero a la empresa si observa incumplimientos legales, por cuanto no tiene sentido alguno diferenciar entre delatadores internos y delatadores externos infiltrados.

No obstante, a nuestro entender, como hemos destacado ya, hay que traer a colación aquí también las expectativas de derecho que puedan tener los trabajadores. En efecto, el propio empresario o cualquier trabajador puede denunciar a otro compañero, pero un trabajador tiene unas expectativas de intimidad de mayor o menor grado cuando está con otros trabajadores.

Así, el trabajador no actuará del mismo modo cuando esté con compañeros amigos íntimos que cuando esté delante del empresario o con personal de confianza de la empresa o con compañeros con los cuales no mantiene una relación de amistad tan estrecha o incluso de enemistad, porque tiene unas expectativas de intimidad distintas en un caso y en otro. Por eso, no sería conforme al juicio de proporcionalidad, ni conforme a las expectativas de intimidad, por ejemplo en aquellos casos en los que se infiltrara un detective para hacerse amigo de un trabajador, con el único objetivo de entrar en su círculo de amigos y así poder acceder a su esfera privada.

Por eso, ni siquiera el propio empresario, como veremos, puede llevar a cabo un registro clandestino ni en la persona del trabajador, ni en sus enseres personales.

Del mismo modo, y por las mismas razones, en principio, sólo se podrá controlar a los trabajadores dentro de los límites físicos de la propia empresa, esto es, no se podrá vigilar fuera del espacio físico de la empresa. Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones. A modo de ejemplo, cuando sea estrictamente necesario e imprescindible para la verificación de obligaciones laborales. Así, el trabajador que presta sus servicios fuera de la empresa, por ejemplo, porque es representante, vendedor, etc. Y también para los trabajadores que desempeñan sus funciones en la empresa, pero para cerciorarse de aquellas obligaciones laborales que se deben cumplir fuera de la empresa, prohibición de competencia laboral, fingir una baja laboral, etc.

Ahora bien, para respetar el juicio de proporcionalidad no debe haber otros medios posibles a disposición de la empresa para controlar las obligaciones laborales en cuestión, sin que sea suficiente con el argumento de la mayor eficacia de las pesquisa de un detective privado, frente a los otros procedimientos de vigilancia disponibles y que se ajustan a la legalidad vigente. En estos casos, la jurisprudencia admite el empleo de detectives privados, pero siempre en espacios públicos, calle, locales, tiendas, bares, etc., donde haya otras personas que también podrían haber visto u oído lo mismo (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 27 de mayo de 2014), nunca en domicilios o espacios privados (SSTS de 19 de julio de 1989 y 6 de noviembre de 1990).

No obstante, incluso en estos casos, hay autores que mantienen que no se puede justificar de forma genérica el recurso de los detectives privados por el mero hecho de limitarse a espacios públicos, pues incluso en estos casos existe una aptitud potencial de lesión del derecho a la intimidad del trabajador, ya que incluso en los espacios públicos se pueden llevar a cabo actos que entroncan con la esfera privada del trabajador y es por ello, que una vigilancia no conocida puede vulnerar las expectativas de confidencialidad que puede tener el trabajador y que, como hemos visto, se han convertido en un requisito más del juicio de proporcionalidad.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 578/07, de 27 de junio, Sala de lo Social, declaró que el mecanismo de control y vigilancia llevado a cabo a través de detectives privados contratados por la empresa vulneró el derecho fundamental a la intimidad del trabajador, en tanto y cuando no se respetaron ni cumplieron los principios exigidos por el Tribunal Constitucional, concretamente el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad, al tratarse de un trabajador que trabajaba desde su casa, con coche y teléfono de la empresa y el detective le vigila 24 horas al día, incluso rebuscando entre su basura, ya que se argumenta que la empresa disponía de otros medios menos intrusivos, como llamar por la línea de teléfono fija de la casa.

Tampoco se podrá llevar a cabo tal cometido por el personal de seguridad, vigilantes jurados, etc., que la empresa tuviera contratado a tales efectos, ya que su cometido es otro, esto es, el de vigilar y velar por el patrimonio y seguridad de la empresa, pero no para controlar incumplimientos laborales. En contra de esta tendencia, otros autores defienden que los vigilantes jurados también pueden vigilar a los trabajadores y para ello invocan la Ley de Seguridad Privada, que, efectivamente prevé que se podrá vigilar a los trabajadores pero para evitar hechos delictivos, en concreto, nunca, a nuestro modo de ver, para velar por el cumplimiento o no de obligaciones estrictamente de carácter laboral.

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

Cuatro sentencias declaran procedentes despidos por subir contenidos a TikTok

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«Esta red social, al igual que otras como Twitter o Facebook, puede ser utilizada como fuente para recabar pruebas que justifiquen una sanción»

Las redes sociales forman parte del día a día de muchas personas trabajadoras y acaban impactando de distintas formas en el ámbito laboral. Y una de esas formas se traduce en despidos disciplinarios por comportamientos inadecuados, grabarse en vídeo en las instalaciones de la empresa cuando no está permitido, dañar la imagen y/o reputación corporativa de la empresa, actividades incompatibles con una baja por incapacidad temporal…

Y prueba de ello, y a modo de ejemplo, estas cuatro sentencias declarando la procedencia del despido en torno al uso de TikTok:

STSJ de Castilla-La Mancha de 17 de octubre de 2023.

Despido procedente. Grabarse mientras conducía un camión de la empresa

En esta reciente sentencia, el TSJ de Castilla-La Mancha ratifica la declaración de procedencia del despido disciplinario de un trabajador que subió a TikTok un vídeo mientras iba conduciendo el camión propiedad de la empresa.

Razona la sentencia que ha quedado acreditado que el trabajador subió a la red social TikTok vídeos tomados desde el interior del camión que, propiedad de su empleadora, manejaba el trabajador y con el que en esos momentos circulaba.

Esto, además de suponer una conducta negligente, es susceptible de causar un perjuicio a la empresa.

Además, señala el TSJ, “debemos coincidir al efecto con el juzgador de instancia a la hora de señalar que se trata de grabaciones carentes de sentido y utilidad, sin una finalidad, por tanto, digna de protección judicial, y cuya realización, necesariamente, le obligaba, siquiera por unos instantes, que pueden ser preciosos para la seguridad vial, los objetos y la vida de los demás usuarios de la carretera ,además de la suya propia, a desviar su inexcusable atención circulatoria, lo que hace que el cese deba ser calificado como procedente”.

 

STJS de Asturias de 18 de octubre de 2022.

Insultar a clientes en un vídeo en TikTok. De despido nulo a procedente

Frente a la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales (imponiendo además una indemnización de 6.250 euros por daños morales) que efectuó en primera instancia el Juzgado de lo Social, el TSJ estima el recurso de la empresa y declara la procedencia del despido al entender que el insulto a los clientes hecho a través de un video publicado en una red social reviste la suficiente gravedad como para justificar el despido.

En concreto, el trabajador tiene colgado en TikTok un video donde aparece vestido con el uniforme de trabajo de la compañía parodiando a clientes y escribiendo: «Vamos a currar de buen rollo», «primera clienta a las 9:07», y a continuación cantando machaconamente una canción que dice «empezamos con los hijos de puta, hijos de puta…».

Frente a la sentencia del JS que declaró la nulidad del despido, entiende el TSJ que la sentencia de instancia no se atiene a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TS en materia de libertad de expresión conectada a una relación de trabajo, y en ello se ha materializado la infracción de los artículos 20.1 CE y 55.5 del ET.

Y esto es así, razona el TSJ, puesto que el vídeo grabado y subido alcanza plenamente a la relación de trabajo con la empresa demandada: (i) el trabajador viste un polo que es el distintivo de la empresa, (ii) actúa como cliente y como trabajador, (iii) escenifica la espera como trabajador a los clientes que llegan a primera hora de la mañana al supermercado, a los que se refiere en distintas ocasiones como «hijos de puta«.

Esto rebasa los límites del derecho a la libertad de expresión, pues el trabajador cae en el insulto y no concurre circunstancia alguna, más que el objetivamente demostrado propósito de descalificar.

Y en cuanto a la gravedad, entiende el TSJ que también se cumple. La respuesta de la empresa (despido) resulta proporcionada, pues el trabajador atentó contra el honor de los clientes que deciden acudir al establecimiento tan pronto abre al público, al tiempo que comprometió la imagen de la empresa ante el público en general y ante los aludidos en particular, con la consiguiente repercusión que ello tiene en la propia actividad empresarial de venta al por menor de alimentos y otros productos

Por todo ello, estima el recurso de la empresa y declara la procedencia del despido.

STJS de Castilla y León de 29 de septiembre de 2022.

De baja por lumbalgia y bailando en vídeos de TikTok. Despido procedente

En esta sentencia se ratifica la procedencia del despido de una trabajadora que, estando de baja por incapacidad temporal debido a una lumbalgia, subió distintos vídeos a TikTok en los que se la veía bailando con movimientos incompatibles con la causa de su baja.

El TSJ ratifica la sentencia dictada por el JS de Burgos con fecha 14 de marzo de 2022. En ella, razonaba el JS que, en cuanto a la licitud de la prueba, no es necesaria la prueba pericial informática, al tratarse de una red social con acceso no restringido al perfil de la trabajadora que tiene abierto el mismo a todo participante.

Además, en el vídeo no sólo se hace constar la fecha que se grabó, el acceso paso por paso al perfil de la trabajadora, sino también los diferentes videos en las que se observa a la misma en movimientos del todo incompatibles con su dolencia temporal.

Pero, además, por si existiera algún género de dudas, los videos fueron visualizados en presencia de la testigo Doña Zaira, quien reconoció a la trabajadora en los mismos.

 

Despidos por subir contenidos a TikTok o Facebook

 

El testimonio de Doña Zaira, no sólo corroboró el relato de hechos mantenido por la empresa demandada, sino que añadió que fue ella quien dio el aviso a la empresa, tras haber visto los videos de TikTok reconociendo a la trabajadora.

El TSJ ratifica lo sentenciado por el JS (despido procedente). La sentencia de instancia da como acreditada la realidad de los hechos imputados, es decir, realizar movimientos incompatibles con la situación de baja por IT de la actora, con lumbalgia, a través de la plataforma TikTok y durante dicha baja, al estar la prueba informática acompañada de la correspondiente acta notarial que confirma la realidad y fecha de los mismos.

TSJ de Madrid de 30 de marzo de 2023.

De baja por luxación en el peroneo y dando volteretas en una cama elástica. Despido procedente

En esta sentencia (en línea similar a la STSJ de Castilla y León) se ratifica la declaración de procedencia del despido de una trabajadora que, estando de baja por incapacidad temporal (luxación), colgó vídeos en un parque de aventuras y saltando en una cama elástica.

Entre otros, en uno de los vídeos subidos a TikTok culminaba el video mostrando a la trabajadora saltando en una cama elástica (en un centro de ocio), realizando nuevamente una voltereta hacia atrás en el aire para caer sobre ambos pies en una piscina de foam, todo ello con música de fondo (minuto 5:32 a 5:51 del archivo denominado Video grabación del citado DVD).

Razona la sentencia que si la trabajadora no podía desempeñar con normalidad su profesión de teleoperadora por la afectación de peroneo, tampoco podía realizar actividades lúdicas de impacto como son las de saltar encama elástica, realizando piruetas en el aire y circuitos de anillas y cuerdas que exigen clara sobrecarga en la zona afectada, teniendo la actora recomendación médica expresa del día 9 de diciembre de 2020 de evitar actividades de alto impacto como las que revelan las publicaciones (vídeos TikTok).

La conducta de la trabajadora en tales videos, contrastada con las manifestaciones de dolor que refería a los distintos servicios médicos en fechas próximas a la realizaciones de tales actividades recreativas, y las recomendaciones médicas reflejadas en los distintos informes, revelan que o bien eran incompatibles con la recuperación o bien se estaba alargando la baja médica estando capacitada para el trabajo de teleoperadora y tal conducta puede calificarse como trasgresión de la buena fe y, por ello, incardinable en el artículo 54.2.d del ET. Por ello, se ratifica la declaración de procedencia del despido.

 

Despidos por subir contenidos a TikTok o Facebook

 

Conclusiones: TikTok como posible prueba para justificar un despido

TikTok (al igual que otras redes sociales como pueden ser Instagram, Twitter, Linkedin…) puede ser utilizado como fuente para recabar pruebas que justifiquen una sanción, llegado al despido disciplinario si los hechos revisten la suficiente gravedad como para despedir. Ahora bien, hay que tener en cuenta que no es lo mismo las imágenes y/o vídeos vertidos en un perfil público que cuando la cuenta pueda estar restringida y hay que analizar caso por caso.

Hay que tener cuenta que, al poder entrar en colisión con derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad o el derecho a la libertad de expresión, hay que analizar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Respecto a la grabación de vídeos y/o imágenes realizados en el interior del centro de trabajo y/o en las instalaciones de la empresa (ya sean oficinas, lugares de trabajo como puedan ser los vehículos corporativos…), es aconsejable que la empresa cuente con una política corporativa expresa en la que se indique, por ejemplo, la prohibición expresa de difundir imágenes y/o vídeos dentro de las instalaciones de la empresa (o bien prohibición de grabar y/o hacer imágenes en determinados espacios de la empresa).

Jurisprudencia

  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 17 de octubre de 2023. Nº de Recurso: 585/2023 Nº de Resolución: 1418/2023
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 18/10/2022 Nº de Recurso: 1821/2022 Nº de Resolución: 2044/2022
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30/03/2022 Nº de Recurso: 111/2022 Nº de Resolución: 267/2022
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 29 de septiembre de 2022. Nº de Recurso: 555/2022 Nº de Resolución: 644/2022

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

La prohibición del alquiler vacacional se alcanzará por mayoría de tres quintos de la junta de propietarios

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«El Tribunal Supremo aún no ha fijado doctrina jurisprudencial sobre las limitaciones del ejercicio de una actividad en un inmueble privativo»

La doctrina jurisprudencial en materia de Propiedad Horizontal establece la posibilidad de prohibir o limitar el ejercicio de una actividad en un inmueble privativo, cuando se atiende al interés general de la comunidad de propietarios, siempre que se haga por vía de estatuto o por acuerdo de nimiedad de la Junta de Propietarios. Sin embargo, la última modificación de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), de 6 de octubre de 2021, el artículo 17, apartado 12, no contempla la doctrina jurisprudencial que se venía aplicando hasta entonces en los tribunales, sino que el mencionado artículo ha modificado la posibilidad de establecer límites y prohibiciones a esta actividad, en su lugar redacta que existe la posibilidad de “limitar o condicionar”. Pero ¿Y prohibir? La prohibición no está incluida en la redacción de la norma.

El 18º Congreso Jurídico de la Abogacía de Málaga ha tratado en materia de Propiedad Horizontal el tema de las prohibiciones y limitaciones en las comunidades de propietarios y en las viviendas residenciales de uso turístico.

La Mesa ha girado en torno a la interpretación del artículo 17.12, el cual ha planteado la cuestión de cuál es la doctrina jurisprudencial que ha fijado la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre limitación o prohibición. El problema es que el Alto Tribunal por el momento no se ha pronunciado al respecto. No obstante, sí que lo han hecho las Audiencias Provinciales, por lo que estos fallos son los únicos que existe hasta que el Supremo se pronuncie y fije doctrina sobre qué mayorías se necesitan para la prohibición del ejercicio de estas actividades.

Aurelio Puche Ramos, abogado y profesor de Derecho Civil, ha expuesto varias sentencias dictadas por diferentes audiencias provinciales resolviendo el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdo en los que los propietarios se han visto perjudicados por la prohibición del ejercicio alcanzado en acuerdo en las juntas de propietarios por mayoría de tres quintos. Algunas de las sentencias que menciona Puche fallan que el acuerdo es nulo, sin embargo, para el letrado lo verdaderamente importante es lo resuelto por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Esta institución dice que “se permite la inscripción del acuerdo por mayoría de tres quintos porque dice que sí está en el art. 17.12”.

Por lo que la regla general que establece la Dirección General es que se exigirá una nimiedad “pero cuidado”, recalca el letrado, “sólo para aquellos acuerdos que no estén dentro del artículo 17.12, por tanto, las actividades de alquiler vacacional se siguen por esta regla general”.

 

alquiler vacacional

Los acuerdos de la junta de propietarios no tienen efectos retroactivos

El mencionado artículo, debate de esta Mesa Redonda celebrada, también recoge que esta misma mayoría de tres quintos se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%, sin que estos acuerdos tengan efectos retroactivos.

Respecto a cómo justificar el acuerdo de la Junta por el que se establecen cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos común de la vivienda, Puche afirma que se puede justificar por el uso o disfrute intensivo de los elementos o instalaciones comunes que hacen los huéspedes.

Pero, ¿A quién afecta los acuerdos retroactivos? ¿A todos los propietarios que lo eran antes de la aprobación del acuerdo? ¿Sólo aquellos que ejercían la actividad? ¿O sólo a aquellos que tenían licencia para ejercer la actividad?

Las Audiencias Provinciales dan respuesta a esta pregunta fallando que no afectaran a los propietarios que hubiesen presentado la declaración responsable; que se hubieran inscrito en el Registro de Empresa y Actividad Turística; que hayan requisado actos preparatorios para licio de la actividad; que hayan adquirido el inmueble antes de la aprobación del acuerdo; la retroactividad tampoco afectaría a los propietarios que hubieran adquirido licencia antes de la aprobación del acuerdo; ni a los que en el momento de la resolución ya eran inmuebles cedidos para uso turístico.

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

El registro diario de jornada, en el punto mira de los tribunales

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«La empresa está obligada a registrar diariamente la jornada de trabajo de todas las personas trabajadoras»

La obligación de “fichar” (registrar diariamente la jornada de todas las personas trabajadoras) ha desembocado en numerosas sentencias en los tribunales. Por un lado, por el incumplimiento de las empresas (no hacer el registro o aportar datos falseados; impago de horas de extras…) y, por otro, por incumplimiento de las personas trabajadoras (descuento en nómina de los retrasos, despidos en teletrabajo por incumplimiento de jornada…).

Lo primero: ¿Cuál es la obligación de las empresas?

Al margen de que hay que consultar el convenio colectivo de aplicación por si dispone algo al respecto del registro de jornada, la empresa está obligada a registrar diariamente la jornada de trabajo de todas las personas trabajadoras. Ese registro, según establece expresamente la normativa, debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada empleado.

Además, la empresa deberá conservar los registros durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La Inspección de Trabajo (Criterio Técnico 101/2019 sobre actuación de la Inspección en materia de registro de jornada) ha dejado claro que el registro debe ser diario, no siendo aceptable la exhibición del horario general de aplicación en la empresa, el calendario laboral o los cuadrantes horarios elaborados para determinados periodos.

A esto se suma que el registro de jornada tiene que cumplir los requisitos de “fiabilidad” y “objetividad” conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de mayo de 2019, C-55/2018, de la que se ha pronunciado expresamente el Tribunal Supremo sobre el alcance de dichos requisitos.

Y finalmente, hay que tener en cuenta que el registro diario de jornada es una pieza fundamental a la hora, por ejemplo, de analizar otras cuestiones o derechos laborales como por ejemplo el derecho a la desconexión digital, la reclamación de horas extras, el descanso diario y el descanso entre jornadas.

Del TJUE al TS: los tres requisitos que hay que cumplir

Más allá del caso concreto enjuiciado (se desestima la demanda del sindicato), esta sentencia del Tribunal Supremo es especialmente interesante porque en ella el TS se pronuncia expresamente sobre los requisitos fijados por el TJUE para entender que el registro de jornada es válido (STS de 18 de enero de 2023).

 

registro de jornada

Realiza un repaso el Tribunal Supremo por los tres requisitos que, conforme al TJUE, deben cumplir los sistemas de registro de jornada:

  1. objetivo
  2. fiable y
  3. accesible.

Deja claro el TS, y éste es el dato fundamental de la sentencia, que la consecuencia jurídica, aunque no lo mencione específicamente el art. 39.4 ET, no puede ser otra que la de entender que cualquier sistema de registro de jornada -ya sea pactado o adoptado por la empresa-, deberá cumplir necesariamente con todos y cada uno de esos tres requisitos, debiendo declararse en caso contrario su ilegalidad.

En el caso concreto enjuiciado, razona el TS que se cumplen los requisitos puesto que (además de quedar acreditada la accesibilidad y fiabilidad del sistema), en cuanto al requisito de la objetividad, la declaración unilateral del propio trabajador interesado no invalida en ningún momento esa objetividad.

Razona el Supremo que “es difícil imaginar un sistema de registro horario que no exija al trabajador la realización de una determinada acción al inicio y finalización de su jornada, en el momento de tomarse un tiempo para el descanso o las comidas, al entrar o salir del centro de trabajo, en fin, para dejar constancia de cualquier posible interrupción de la actividad laboral que no deba calificarse como tiempo efectivo de trabajo según las normas legales o convencionales aplicables”.

Y esto es así ya consista el registro en accionar alguna clase de dispositivo mecánico o informatizado, usar tarjetas de fichaje, marcar unas claves, acceder con sus huellas dactilares, o cualquier otro mecanismo o herramienta que pudiere ser utilizada a tal efecto.

Horas extras y ausencia de registro: la carga de la empresa recae en la empresa

Las empresas están obligadas a realizar el registro diario de jornada de todos sus trabajadores. Por tanto, si se incumple esta obligación y el trabajador reclama el pago de horas extras, la carga de la prueba recae en la empresa (STSJ de Cataluña de 26 de junio de 2023, estima el recurso interpuesto por el trabajador, reconociendo la realización por parte del trabajador de 1.250,50 horas extras, condenando a la empresa a abonar la suma de 15.212,50 euros, más el 10% de interés por mora).

Razona la sentencia que la llevanza de registro horario constituye una obligación legalmente establecida para el empleador, no pudiendo redundar en su beneficio -dejando sin prueba al trabajador demandante- el incumplimiento de esta obligación legal y, por tanto, correspondiendo al demandado la carga de la prueba en cuanto al horario realmente trabajado.

¿Trabajador a tiempo completo o parcial?: si no hay registro, la carga de la prueba recae en la empresa

En la misma línea que en materia de horas extras (pero en el caso de un trabajador contratado a tiempo parcial), el TSJ de Galicia ha sentenciado que si no hay registro de jornada, se presume que el trabajador está a jornada completa y no parcial, salvo que la empresa pueda acreditar que realmente el trabajador estaba haciendo una jornada parcial (STSJ de Galicia de 6 de febrero de 2023, ratifica lo sentenciado por el JS).

 

Sentencia el TSJ que “no cabe entender en ningún caso que es quien trabaja a tiempo parcial quien debe probar que hace jornada completa ante el incumplimiento empresarial de la obligación de registro cuando la norma está diciendo justo lo contrario”.

Y en el caso concreto enjuiciado, “ninguna de las circunstancias alegadas por la empresa demuestra que la trabajadora realizaba una jornada inferior a la completa que, ante la ausencia de registros horarios, se presume realizada. Entenderlo de otra manera sería tanto como considerar que quien trabaja a tiempo parcial debe probar la completud de la jornada ante el incumplimiento empresarial de la obligación de registro, cuando es que la norma está diciendo lo contrario”.

El registro de jornada como prueba para sancionar (e incluso despedir) a los trabajadores

¿Se puede utilizar el registro de jornada para sancionar a los trabajadores, llegando incluso al despido disciplinario? Sí, aunque lo que no cabe es un “despido sorpresivo” (es decir, si la empresa no ha venido sancionando incumplimientos de horario y jornada, lo que luego no puede es “despedir” sorpresivamente, al ser el despido la sanción mas grave que se puede imponer a un trabajador.

Hecha esta consideración sobre el “despido sorpresivo”, hay que partir del hecho de que el registro de jornada es una obligación para la empresa pero opera para las dos partes, lo que significa que la empresa también puede utilizarlo para sancionar incumplimientos, llegando incluso al despido disciplinario.

Ya tenemos diversas sentencias al respecto (sanciones, descuentos en nómina…):

  • Cabe descontar los retrasos en nómina. El Tribunal Supremo ha sentenciado expresamente que cabe descontar directamente de las nóminas mensuales de los trabajadores los retrasos en el fichaje de entrada. Es lícito y no constituye una multa de haber (sent. del TS de 27 de mayo de 2021; caso alusivo al sector de contact center).
  • Despido en teletrabajo por falsear los fichajes. Se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador (situación de teletrabajo) que fichaba horas cuando en realidad no estaba trabajando (prueba de detectives; trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza) (STSJ de Madrid de 18 de julio de 2022).
  • Despido de trabajador (sector limpieza) por falsear los cuadrantes horarios.  Despido procedente (consignar horarios falseados, fichando horas de trabajo que en realidad no hacía. Prueba de detectives) (STSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2022).

Ahora bien, en lo que respecta a sancionar por ejemplo retrasos o inasistencias, hay que tener en cuenta que no caben los “despidos sorpresivos”. Si no se ha sancionado previamente al trabajador por sus retrasos y/o faltas de asistencia, no cabe luego despedir disciplinariamente (STJS de Asturias de 28 de julio de 2022 (176 faltas de puntualidad. Despido improcedente al tratarse de un «despido sorpresivo»).

Por otro lado, si el sistema de fichaje no es fiable o tiene errores y la empresa despide a un trabajador por incumplimientos en el horario, el despido también será declarado improcedente. Y no cabe alegar como causa de despido el hecho de que el trabajador no ponga en conocimiento de la empresa los errores del sistema, ya que es la empresa la responsable de asegurar que el sistema de registro de jornada es fiable y funciona correctamente (sentencia del TSJ de Madrid de 12 de julio de 2019).

Normativa y jurisprudencia

  • Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Art. 34.9 y 35)
  • Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.
  • LISOS. Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
  • Criterio Técnico 109/2019 sobre actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de registro de jornada
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 14 de mayo de 2019, C-55/2018.
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 18/01/2023. Nº de Recurso: 78/2021. Nº de Resolución: 41/2023
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 27/05/2021. Nº de Recurso: 182/2019. Nº de Resolución: 582/2021
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26/06/2023 Nº de Recurso: 6558/2022 Nº de Resolución: 4056/2023
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 06/02/2023 Nº de Recurso: 1560/2022 Nº de Resolución: 651/2023
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha: 18/07/2022 Nº de Recurso: 360/2022 Nº de Resolución: 436/2022
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22/09/2022 Nº de Recurso: 400/2022 Nº de Resolución: 509/2022

Fuente: https://www.economistjurist.es

Depositar escombros o residuos en una finca ajena es un delito de ocupación del inmueble

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«Condenado un hombre por haber acumulado escombros en parcelas ajenas hasta crear un vertedero de cinco hectáreas»

El Tribunal Supremo  falla que el depósito de escombros y residuos en fincas rústicas ajenas es un delito de usurpación de inmueble. La Sala ha condenado como autor de este delito a un hombre que, sin autorización, trasladaba desde el terreno que tenía alquilado a otras parcelas ajenas restos de construcción y demolición, contribuyendo así a la creación de un vertedero de grandes dimensiones en la Comunidad de Madrid que finalmente se incendió.

El Alto Tribunal ha desestimado el recurso interpuesto por el acusado contra la sentencia que le condenaba como autor de un delito de ocupación de inmueble, al considerar que no es necesario que se tenga la intención de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, basta con la mera permanencia de facto en él.

Desde el año 2012 hasta el año 2015, el actor, sin contar con autorización alguna, recibía en la finca que tenía alquilada RCDs, es decir, residuos de naturaleza fundamental inerte generados en obras de excavación, nueva construcción, reparación, remodelación, rehabilitación y demolición. Dichos residuos, sin clasificar, eran trasladados por el acusado a parcelas ajenas donde los dejaba sin medida preventiva alguna, contribuyendo así a un vertedero incontrolado que llegó a ocupar cinco hectáreas, con una altura de cinco metros.

Con los RCDs el actor vertía residuos combustibles como plásticos, neumáticos, telas asfálticas, envases o aislantes de tejados y frigoríficos. El 27 de junio de 2015, en el vertedero se propagó un incendio que tardó 17 días en ser sofocado y que emitió al aire gases como monóxido de carbono, ácido cianhídrico, ácido sulfhídrico y amoniaco, en nubes de humo que afectaron a los vecinos de Rivas Vaciamadrid.

 

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Absuelto del delito contra el medio ambiente

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial (AP) de Madrid absolvió al acusado por el delito contra el medio ambiente que le era imputado, mientras que sí que le condenó por el delito de usurpación, aunque haciendo aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (artículo 21.6 del Código Penal), como muy cualificada.

Respecto al delito contra el medio ambiente, la Audiencia consideró acreditado que la conducta protagonizada por el acusado provocó efectivamente un riesgo cierto, objetiva y subjetivamente imputable al mismo, de que se produjeran daños sustanciales en la calidad del aire, del suelo, de las aguas, o animales o plantas, lo que integraría la figura típica prevenida en el actual artículo 325.1 que, sin embargo, la Sala entendió que no puede resultar de aplicación al no hallarse el mismo vigente al tiempo de producirse los hechos. Sin embargo, falló que dicho riesgo no alcanzaba a producir un grave peligro de los sistemas naturales (tipo básico del antiguo artículo 325), ni, desde luego, el grave perjuicio para la salud de las personas (modalidad agravada entonces).

Es decir, a pesar de que concurrirán todos los elementos precisos para condenar al acusado como autor de un delito de los previstos en el artículo 325.1 del Código Penal (CP), en su actual redacción, procedente de la ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo, «éste no estaba vigente al tiempo de los hechos, de 2012 a 2015″ y, en coherencia con ello, no puede resultar de aplicación retroactiva. “Al no haberse puesto en riesgo de grave perjuicio ni el equilibrio de los sistemas naturales ni la salud de las personas, la conducta, por más que pudiera causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas, lo cierto es que resultaba impune al tiempo de los hechos», falló la AP.

El Ministerio Fiscal, así como una de las acusaciones populares, Ecologistas en acción, impugnaron la sentencia recaída en la instancia, únicamente por lo que respecta al pronunciamiento absolutorio que en aquella se contiene en relación con el acusado. No obstante, el Tribunal Supremo ha desestimado ambos recursos al compartir lo razonado por la Sala de la Audiencia Provincial.

 

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Delito de usurpación

La Audiencia Provincial condenó al acusado a la pena de dos meses y veintinueve días de multa por ser autor responsable de un delito de usurpación de inmueble. Asimismo, el penado debía indemnizará a los propietarios de las fincas ocupadas por el vertedero incontrolado descrito en el informe del Seprona de la Guardia civil, a la cuarta parte de los gastos que se acrediten en ejecución de sentencia para retirar los vertidos indebidamente arrojados en ellas.

El condenado interpuso recurso de casación contra la citada sentencia de instancia, fundamentando su recurso en tres motivos, todos ellos han sido desestimados por el Tribunal Supremo, declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

En el primer motivo del recurso el acusado considera que la sentencia de instancia habría vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia en cuanto que considera que los hechos declarados probados no colman las exigencias del delito de usurpación de inmuebles, debido a que las fincas colindantes con la que el acusado tenía alquilada y en las que depositó los referidos escombros, no estaban debidamente perimetradas; además dichos terrenos colindantes también habían sido empleadas desde el año 2008 por otras personas para arrojar allí residuos, sin que sus propietarios mostraran protesta alguna y sin que nunca requiriesen al acusado para que se abstuviera de darles ese destino. Por lo que a juicio del acusado, todos estos extremos determinarían la imposibilidad de considerar aplicable lo prevenido en el art. 245.2 CP (usurpación de inmuebles que no constituyan morada).

Sin embargo, el Supremo ha desestimado este motivo sencillamente porque todos estos extremos mencionados no guardan relación alguna con el derecho a la presunción de inocencia.

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El arrendatario conocía los perímetros de la finca

En el segundo motivo alegado, el recurrente considera que «la ocupación punible sólo sería aquélla en la que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en el inmueble ocupado, o ejecución de obras o instalaciones en el mismo, lo que no ocurre en el presente caso», habida cuenta de que se trataba de terrenos «no perimetrados, abandonados a su suerte desde el 2008, abiertos al campo». No obstante, este motivo igualmente ha sido desestimado por el Alto Tribunal.

La Sala razona que a pesar de que en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se asegura que las fincas referidas se encontraban «amojonadas», aunque no cercadas, lo cierto es que el propio acusado poseía, como arrendatario, la parcela donde primeramente depositaba los residuos, por lo que, a juicio del TS, es razonable concluir que bien conocería los límites de dicha parcela y la situación o realidad de las fincas vecinas.

“En cualquier caso, cuando, como aquí, lo realizado por él consistía, no en un acto más o menos esporádico u ocasional, sino en depositar el contenido de escombros bastantes para completar la carga de varios viajes en camión que se prolongaron durante varios años, es evidente que al mismo correspondía cerciorarse de que el terreno empleado con ese fin no resultaba ser titularidad de tercera persona. No solo no lo hizo, sino que tampoco consta que emprendiese siquiera al respecto la más mínima gestión para determinar éste muy relevante aspecto, por lo que el conocimiento de la efectiva ajenidad de las fincas habrá de serle imputado, cuando menos, a título de dolo eventual”, razona el Supremo.

Asimismo, para los magistrados también resulta irrelevante el hecho de que los propietarios de las fincas ocupadas no le hubieran requerido en ningún momento que procediera a dejarlas libres y expeditas, ya que el art. 245.2 CP, en paralelo a la técnica reguladora del allanamiento de morada, establece que si la ocupación, ya inicialmente, no resultó consentida por el titular del inmueble, el posterior mantenimiento en ella del sujeto activo contra la voluntad de su dueño, voluntad que nunca tuvo a su favor, resultaría sobreabundante para colmar las, ya perfeccionadas, exigencias típicas.

El delito imputado no ha prescrito

Por último, el tercer motivo que ampara el recurso ha sido también desestimado por el Alto Tribunal. El recurrente denuncia en este tercer motivo que el delito leve por el que fue condenado como autor de un delito de usurpación ha de considerarse prescrito puesto que si las diligencias previas se iniciaron en enero de 2013 y las mismas se dirigieron contra el acusado en diciembre de 2014, “habrían trascurrido casi dos años, superando con creces por tanto el periodo del año establecido en el art.131 CP”.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha contestado que en este último extremo al acusado tampoco le asiste la razón. “Para empezar, los argumentos del recurrente no resultan de sencilla inteligencia”, afirman los magistrados.

Pues el art. 132.1 CP disipa cualquier controversia al respecto: “Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible». Por otra parte, el propio relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada describe que la conducta que atribuye al acusado se llevó a término «desde el 1 de agosto de 2012 hasta el mes de julio de 2015». Es decir, que el delito no está prescrito ya que en enero de 2014 la conducta típica se estaba cometiendo todavía.

Asimismo, el citado artículo (132.1 CP), en su segundo inciso establece que: «En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos, -los que determinan el inicio del cómputo de la prescripción-, se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta».

Por tanto, el delito de usurpación de inmuebles pertenece al grupo de los denominados delitos permanentes, ya que la situación antijurídica creada por el recurrente en un determinado momento se mantiene en el tiempo hasta tanto no se hace cesar por un acto contrario. “El delito así se está cometiendo, en nuestro caso, mientras la ocupación persiste. Y, en su consecuencia, el cómputo de la descripción no comienza hasta que no se elimine la situación ilícita».

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

La Justicia deberá repetir un juicio contra un acusado con trastorno esquizoafectivo por denegarle una prueba pericial

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«El Supremo falla que es necesario realizar el examen médico que el acusado pidió con el fin de determinar si padece alteraciones o trastornos que le exoneren del delito por el que fue condenado»

El Tribunal Supremo ha emitido sentencia ordenando repetir un juicio, y todas las actuaciones posteriores, contra un hombre condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de drogas y un delito de asociación ilícita. El Supremo ha razonado que la Justicia vulneró el derecho fundamental del acusado a proponer y obtener la práctica de las pruebas conducentes a su derecho de defensa.

El acusado padece un trastorno esquizoafectivo por el que se encuentra en tratamiento farmacológico, con seguimiento especializado, por lo que solicitó que se le realizase un examen médico con el fin de que esta prueba determinase si padecía o no trastornos o alteraciones que le exonerasen de los delitos por los que iba a ser condenado.

La Audiencia Provincial de Murcia accedió a hacer la prueba pero finalmente no se realizó la misma porque el tribunal consideró que los otros informes médicos previos eran pruebas suficientes, sin que fuese necesario realizar un tercer informe solicitado por el actor. Decisión que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad apoyó. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha fallado que la prueba solicitada fue indebidamente denegada, ya que la misma resulta necesaria para construir un razonable juicio.

 

Justicia

Antecedentes de hecho

En el año 2014 tres de los cuatro acusados constituyeron una asociación denominada Vía Verde A.U.C. (Asociación de usuarios/as de cannabis). Los fines de dicha asociación, tal y como recogieron en sus estatutos, eran el estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas; evitar el peligro para la salud de los usuarios inherentes al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso; y promover el debate social sobre la situación legal y la de sus consumidores.

Asimismo, los estatutos no contemplaban actividad relativa a cultivos o distribución de sustancias estupefacientes entre sus asociados. Pudiendo ser miembros de la asociación sólo aquellas personas físicas o jurídicas mayores de edad con plena capacidad de obrar, que compartieran fines y objetivos de la misma y que fueran consumidores de cannabis o hubieran sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides hubiera sido probada científicamente.

Sin embargo, con la apariencia de legalidad que la inscripción inicial les aportaba, los tres hombres que constituyeron dicha asociación y apartándose por completo a los fines estatuarios, comenzaron a desarrollar una actividad de venta de marihuana y hachís a las personas que accedían a sus instalaciones y que generalmente se habían inscrito previamente como socios, sin acreditación alguna de ser consumidores de cannabis o de haber sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides hubiera sido probada científicamente.

Para esa actividad de venta de marihuana y hachís en el local los acusados contaron con el asesoramiento y asistencia del actor (cuarto acusado), quien contaba ya con experiencia en el funcionamiento de este tipo de asociaciones desde la plataforma por él creada y de la que era Presidente, bajo el nombre de Proyecto Némesis. El actor, tras el pago inicial por parte de la asociación Vía Verde A.U.C de 3.000 euros, y el periódico de 100 euros mensuales, además de aconsejar a los acusados cómo debían actuar para dar una apariencia de cobertura legal a su actuación valiéndose de la asociación, les entregó un modelo impreso a modo de ticket con el que se pretendía dar apariencia de legalidad a la posesión de las sustancias estupefacientes que se vendían, así como el traslado y tenencia de las mismas en vía pública.

 

 

Informe médico

La prueba se acordó pero nunca llegó a realizarse

Lo cierto es que el actor presentaba (y hoy en día también lo presenta) un trastorno esquizoafectivo, del que se encuentra en tratamiento farmacológico y con seguimiento especializado, que ha requerido de varios ingresos hospitalarios, con baja adherencia al tratamiento y a la continuidad de sus revisiones; resultando ser consumidor habitual de cannabis, clasificado de trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cannabinoides.

Con la finalidad de esclarecer el alcance que dichos trastornos o alteraciones pudieran proyectar en la imputabilidad del acusado, se propuso por su defensa en el escrito de calificación provisional la práctica de una prueba pericial, a efectuar por el Instituto de Medicina Legal de Murcia, tendente a determinarlo, reiterándose dichas peticiones con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

La Audiencia Provincial, considerando pertinente la práctica de dicha prueba, llegó a acordarla, por más que, como consecuencia de diferentes vicisitudes que en nada resultan imputables al acusado ni a su defensa, la misma no se llevó a término.

La Audiencia Provincial de Murcia condenó a cada uno de los tres hombres que constituyeron la Asociación a una pena de 1 año y 6 meses de cárcel como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública de drogas y un delito de asociación ilícita; mientras que al actor le condenó por los mismos delitos a 3 años de prisión.

El actor recurrió la sentencia de la Audiencia de instancia. El Tribunal Superior de Justicia de Murcia estimó en parte el recurso de apelación, resolviendo absolver al recurrente del delito de asociación ilícita, manteniendo, sin embargo, la condena por la infracción prevista en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero, segundo inciso, concurriendo en la conducta del recurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por lo que se le mantuvo también la pena de un año de prisión.

Frente a esta última resolución el actor interpuso recurso de casación que estructuró sobre la base de tres motivos de impugnación: quebrantamiento de forma (denegación indebida de un medio probatorio propuesto por la defensa); infracción de precepto constitucional (vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia); e infracción de ley (por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal). El actor alegaba que, tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, vulneraron su derecho fundamental a proponer y obtener la práctica de las pruebas conducentes a su derecho de defensa.

 

 

La prueba resulta necesaria para un juicio razonable

Respecto a la prueba pericial solicitada por el acusado, la Audiencia Provincial había declarado de forma previa la pertinencia del medio probatorio propuesto por la defensa del acusado, sin embargo, consideró después, a la vista de un informe previo (el de fecha 1 de marzo de 2018), y de otro prácticamente coetáneo (el de 2 de julio de 2020), que aquella resultaba ya innecesaria, en la medida en que, a su parecer, la «combinada» valoración de ambos informes permitía colmar el objeto de la ampliación de la pericia solicitada sin que esta nada sustantivo pudiese ya aportar al objeto de ponderar las eventuales insuficiencias en la imputabilidad del acusado.

Este mismo criterio fue compartido también por el Tribunal Superior de Justicia pues, a juicio de la Sala, tales informes resultaban suficientes para, a partir de los muchos datos en ellos consignados y sin necesidad del tercer informe pretendido, realizar la valoración judicial del grado de imputabilidad del acusado.

No obstante, el Tribunal Supremo ha razonado que la prueba no practicada era pertinente, ya que fue admitida por el propio tribunal y, el hecho de haber sido una vez admitida y que después no se practicara, vulneró el derecho invocado por el recurrente.

“La prueba que propuso la defensa del acusado, -relativa a la realización de un informe pericial consistente en determinar si las alteraciones, trastornos o anomalías psíquicas que el acusado padece habrían producido alguna clase de disminución en sus ordinarias aptitudes para autodeterminarse, habrían podido incidir en una supresión o disminución, más o menos intensa, de su imputabilidad-, era, sin ninguna duda, pertinente. Así lo determinó el propio Tribunal competente para el enjuiciamiento, lo que nos releva de la necesidad de profundizar en ello”, falla el Supremo.

A juicio del Alto Tribunal, la prueba solicitada por la defensa del acusado, ya resultada en su momento pertinente, resultaba además, necesaria, para construir, con plena observancia del derecho de la parte a proponer y obtener la práctica de los medios probatorios precisos para su defensa, un razonable juicio de aquel extremo.

“Es indudable, desde luego, que el que el acusado fuera consumidor habitual de sustancias derivadas del cannabis, no pone de manifiesto, como certeramente afirma la resolución impugnada, ni que actuara bajo los efectos de un estado de intoxicación, pleno o semi pleno, ni tampoco bajo los síntomas de un síndrome de abstinencia por deprivación brusca y prolongada de dicho consumo. Sin embargo, no hemos sido capaces de identificar las razones por las que el Tribunal Superior de Justicia concluye rotundamente que «en relación con los hechos enjuiciados» tampoco el trastorno psíquico que el acusado padece, unido al mencionado hábito de consumo de sustancias derivadas del cannabis, pudiera obstruir la que califica como «perfecta comprensión» de la naturaleza delictiva de su conducta y, aun siendo ello así, por qué se descarta también rotundamente que pudiera determinar una disminución, más o menos relevante, en su capacidad para acomodar su conducta a dicha comprensión”.

Por todo lo expuesto, el Supremo falla que resultó indebidamente denegada la práctica de un medio probatorio, por lo que ciertamente se produjo una vulneración del derecho de la parte a proponer y obtener la práctica de pruebas, pertinentes y necesarias, conducentes a su defensa. Y como consecuencia, se estima el recurso del recurrente y se declara la nulidad del acto del juicio oral y de todas las actuaciones posteriores, con inclusión de ambas sentencias, con reposición de las mismas al momento inmediato anterior a la celebración de aquél, debiendo ser practicada la prueba propuesta por la defensa e indebidamente denegada.

No obstante, la Sala resaltar que, en todo caso, dicha declaración de nulidad afecta únicamente a los extremos relacionados con la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública.

Fuente: https://www.economistjurist.es

La Sociedad Anónima Europea, una estrategia para armonizar las empresas transnacionales

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«Simplifican los trámites porque se evita crear una red de filiales»

Las empresas extranjeras entienden el mercado español como una pieza clave dentro su estrategia transnacional. Las casi 22.000 compañías con matriz foránea que, según informa D&B, estaban presentes en España a finales del año pasado lo confirman. Aunque sólo suponen el 1,74% del tejido empresarial, su facturación alcanzó los 193.584 millones de euros en 2021, un 13% de la facturación total. De cara al 2023, el 49% de las empresas extranjeras que operan en territorio español confían en aumentar su facturación, según una encuesta del ICEX.

Los instrumentos mercantiles a disposición de las entidades extranjeras son variados, pero constituirse como una Sociedad Anónima Europea (SE) simplifica mucho los trámites porque evita crear una red de filiales. La UE ha implementado regulaciones para reducir la burocracia y los obstáculos legales. Sin embargo, hay una serie de aspectos mejorables: sería necesaria una mayor armonización fiscal para mejorar la seguridad jurídica y reducir la carga administrativa de las empresas.

Armonización tributaria

En materia de tributación, esta figura se rige por la normativa fiscal de allí donde se encuentre radicada, así que en España estarían sometidas a nuestro Impuesto de Sociedades. Este gravamen es, según un informe publicado por la Tax Foundation de Estados Unidos, el quinto más alto de los que se aplican por el mismo concepto en el entorno de la OCDE.

La presión fiscal perjudica a los Estados porque las empresas transnacionales se trasladan a otros países donde sus beneficios responden a tipos impositivos más atractivos. La armonización europea es un objetivo fundamental para evitar mercados tan descompensados que, además, muestran grandes diferencias en lo que respecta a las compensaciones y a las exenciones.

 

Movilidad y constitución

La movilidad que plantea la Sociedad Europea es una de las mayores ventajas, puesto que permite trasladar el domicilio social a otro país de la Unión Europea sin tener que disolver la sociedad. En este sentido, España es uno de los 12 países que puede oponerse a este cambio por motivos de interés público en los dos meses de preaviso público, aunque es importante recordar que para para las SE españolas se exige que la sede y el domicilio social deben estar en el mismo país.

El reglamento comunitario ofrece cuatro modelos de constitución para la Sociedad Europea: la transformación de una sociedad anónima, la fusión de varias, un holding formado por sociedades anónimas o limitadas o una sociedad filial europea con sociedades y otras entidades jurídicas. Igualmente, uno de los requisitos es disponer de un capital suscrito mínimo de 120.000 euros, un importe que deja fuera a muchas pymes.

En definitiva, la Sociedad Anónima Europea ha sido una opción atractiva para las empresas extranjeras que buscan establecerse en España debido a su capacidad para simplificar los trámites y evitar la creación de filiales. No obstante, pese a las ventajas que contempla, para atraer aún más inversión extranjera es necesario abordar la falta de armonización fiscal, lo que brindaría seguridad jurídica y reduciría la carga administrativa para las empresas.

Asimismo, también sería adecuado revisar las restricciones relacionadas con la movilidad de las Sociedades Europeas y considerar la reducción del capital suscrito mínimo para fomentar la participación de las pymes en este tipo de sociedades. Estas medidas contribuirían a fortalecer la posición de España como un destino atractivo para la inversión extranjera y promover el crecimiento económico en el país.

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

Desde “regañar” al legislador a disparidad de criterios: un año de caos en los despidos de baja por IT tras la Ley 15/2022

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«Un análisis de diez sentencias refleja la inseguridad jurídica y los frentes abiertos tras la entrada en vigor de la norma»

La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación entró en vigor el 14 de julio de 2022. Un año después, las sentencias que tenemos sobre la mesa lo que reflejan es la inseguridad jurídica, disparidad de criterios (por ejemplo en torno a la extinción del contrato por no superar el periodo de prueba), dar un “toque de atención” al legislador (como puede comprobarse que en alguno de los pronunciamientos analizados) y que la carta de despido (por causas objetivas o disciplinarias) adquiere una relevancia fundamental en caso de trabajadores de baja por enfermedad (ya tenemos sentencias, como veremos, determinando que si la empresa no se molesta mínimamente en argumentar la causa, el despido será nulo).

Estas sentencias (a modo ilustrativo) intentan reflejar la situación que tenemos sobre la mesa (a la espera del Tribunal Supremo) y no sólo en torno a los despidos de baja por enfermedad (aunque ésta sea la cuestión “estrella”); también en torno a otras situaciones importantes como por ejemplo en materia de retribución variable.

1. “Esperando al Tribunal Supremo”

“Se espera con impaciencia la valoración que el Tribunal Supremo haga de esta ley” (SJS de Gijón de 18 de mayo de 2023.

En el caso concreto enjuiciado (despido por causas objetivas), se descarta la nulidad al entender que no ha quedado acreditado que la razón del despido sea la situación de incapacidad temporal (se «destruyen» los indicios de discriminación por parte de la empresa)

En el caso que nos ocupa, el juzgador entiende que, si invertimos la carga de la prueba, la parte demandada (empresa) ha acreditado que la extinción carece de vinculación causal con la baja causada por la trabajadora.

Lo corto de la baja no parece que sea un móvil para que la empresa se deshaga de la demandante. No obstante (y ello es más importante), la empresa ha acreditado que existen razones de peso para adelgazar su estructura de recursos humanos, al concurrir unas circunstancias económicas negativas que conjuran el fantasma de la extinción fraudulenta vinculada a la enfermedad.

Se descarta la nulidad y se declara improcedente el despido por incumplimiento formal atinente a la puesta a disposición de la indemnización.

 

legal

2. Se presume que el legislador “es conocedor de los textos legales que reforma”

Sentencia del JS de Mieres de 14 de febrero 2023 (con remisión expresa a STJS de Cataluña de 3.11.22) Ni antes ni ahora (Ley 15/2022) la baja por IT conlleva la nulidad automática del despido.

En este caso, en la sentencia se realiza un “claro aviso” al legislador y a la indefinición e inconcreción de la norma, al señalar expresamente lo siguiente (se descarta la nulidad del despido):

“Debiendo presumirse aún que el legislador es conocedor de los textos legales que reforma y de la jurisprudencia que los ha interpretado e iluminado, es evidente que si desde la perspectiva del titular del poder legislativo todo despido de trabajador en situación de IT entrañare por definición causa de discriminación por motivo de salud así lo hubiera prescrito directamente a través de una modificación del art. 55 del ET”.

Al no haberlo hecho así, teniendo presente la redacción de este último precepto estatutario y de la jurisprudencia europea y nacional elaborada entorno al concepto de discapacidad, se está diciendo que no es suficiente la mera situación de IT para dar paso a la nulidad de un despido, rechazando el automatismo que pretende vincular despido e IT del indicado modo simplista”.

3. La AN cambia de criterio. cláusulas que penalizan la IT en el abono de incentivos

Esta sentencia de la Audiencia Nacional es de enorme relevancia y, desde luego, sería muy interesante que llegase hasta el Tribunal Supremo. La AN declara nula una cláusula que penalizaba las situaciones de IT en el abono de incentivos (Ley 15/2022) (SAN 19 de junio de 2023).

La AN deja claro en su sentencia que ya no estamos en el mismo escenario que en el caso enjuiciado en la SAN de 08/06/2016. “Desde esa sentencia hasta la actualidad se han producido novedades legislativas que las demandas invocan y que determinan la necesaria alteración de las soluciones judiciales. Nos referimos a la ley 15/2022, de 12 de julio”.

Razona la sentencia que, si comparamos la situación en que se encuentran dos trabajadores de la empresa que perciben incentivos por ventas en la gestión telefónica, resulta evidente que, a aquellos trabajadores que, por encontrarse en IT, hubieran superado los índices de absentismo exigidos en el plan, se les estaría dispensando un trato desigual y menos favorable que a los trabajadores que no hubieran causado periodos de IT en el tramo temporal de referencia.

tribunal supremo

Frontal del Tribunal Supremo.

Al resultar contraria por discriminatoria en aplicación de la Ley15/2022, la medida empresarial debe declararse su nulidad. Por tanto, se declara nula la cláusula que penaliza haber estado en situación de IT siempre y cuando se hayan conseguido los objetivos.

4. Despido de trabajador por ser gitano: aplicación de la Ley 15/2022 a la indemnización por daños morales

Interesantísima aplicación de la Ley 15/2022 al caso de un trabajador que fue despedido tras descubrir su jefa que era gitano. Aunque el despido ya habría sido declarado nulo antes de la Ley 15/2022 (discriminación directa por razón de raza y derecho a la igualdad de trato y no discriminación), la sentencia es interesante por la aplicación que hace de la Ley 15/2022 en cuanto a la indemnización por daños morales.

Se declara nulo el despido de un trabajador (el despido se produjo poco después de que su jefa descubriera que el trabajador era gitano) y se impone además indemnización por daños morales al amparo del art. 27 de la Ley 15/2022 de igualdad de trabajo y no discriminación (Sent. del JS nº3 de León de 18 de mayo de 2023).

Señala el JS que “la Ley 15/22, cierra el régimen jurídico sobre la atribución de la responsabilidad patrimonial y reparación del daño y sobre estructura judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación”.

Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo cual se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido (art.27.1 Ley 15/2022).

5 y 6. Si la carta de despido es “genérica” o “imprecisa”, despido nulo

Tenemos ya diversas sentencias en las que se declara la nulidad del despido de trabajadores de baja por IT ante cartas de despido genéricas, imprecisas, y que no se “molestan mínimamente” en acreditar las causas de despido. A modo de ejemplo:

  • Juzgado de lo Social de Badajoz de 9/05/2023. Se declara nulo el despido más indemnización por daños morales. La empresa no solo no se ha molestado en argumentar mínimamente los motivos del despido, sino que incluso reconoce la improcedencia en la propia carta

No cabe duda de que, en el presente juicio, la trabajadora ha cumplido con su carga indiciaria: a la absoluta vaguedad de la carta de despido, donde incluso se reconoce su improcedencia por la empresa, se une el relevante hito temporal de que dicho despido se produce el cuarto día de encontrarse la trabajadora en situación de IT y conocerlo la empleadora.

  • Juzgado de lo Social de Burgos de fecha 27/02/2023. Si la empresa no se molesta en intentar justificar la causa del despido y el trabajador está de baja por incapacidad temporal, el despido será nulo y se impondrá además indemnización por daño moral en virtud de lo dispuesto en la Ley 15/2022.

En la carta de despido no se molesta la empresa en alegar causa alguna legal de posible despido procedente de la trabajadora.

Por lo tanto, el indicio de discriminación por razón de enfermedad de la demandante es claro y no aportando la empresa ni alegación ni prueba alguna que justifiquen el despido operado estando la trabajadora en situación de incapacidad temporal, ha de entender, conforme a las reglas de la carga de la prueba y la nueva regulación regla que el mismo es nulo por ser discriminatorio.

Moraleja: A la espera del TS, las empresas deberían desterrar las famosas cartas genéricas de despido (tipo: “disminución continuada del rendimiento” o “trasgresión de la buena fe contractual”, sin argumentar o intentar acreditar mínimamente las causas) en caso de despido de trabajadores que estén de baja por enfermedad.

7. Extinción de contrato temporal (aunque fuera fraudulento) y baja por IT: se descarta la nulidad

Esta sentencia es muy interesante porque alude a la extinción de un contrato temporal estando el trabajador de baja por IT. Además, se añade el matiz de que a pesar de que el contrato temporal era fraudulento, esto no significa que el despido deba ser declarado nulo (se declara la improcedencia (TSJ de Madrid de 10 de mayo de 2023)

El TSJ de Madrid sentencia que “en los supuestos en que un contrato temporal se extingue al llegar la fecha predeterminada y conocida de su finalización, a priori no existe un panorama indiciario de discriminación, puesto que la extinción aparece prima facie debida a la propia finalización pactada del contrato y ello, aunque se pueda llegar a determinar que la temporalidad del contrato no era correcta.

Y en el caso concreto enjuiciado, tal baja no llega a crear ese panorama indiciario porque, además de ser una baja de corta duración y sin que conste que obedece a una causa especialmente grave que pudiera llevar a una actuación de esa índole al empresario, no existe el más mínimo elemento que permita inducir que, de no haber concurrido la misma, el empresario hubiera prorrogado el contrato.

8. Fijos discontinuos y baja por IT: baja en la Seguridad Social

En esta sentencia se desestima la demanda de la trabajadora. Cursar la baja de un fijo discontinuo por inactividad estando en situación de incapacidad temporal no implica la extinción del contrato si cuando se inicie la nueva campaña se efectúa el llamamiento (JS de Cartagena Sección 2 de 2 de mayo de 2023).

El 31/08/2022 la empresa notificó a la demandante que su contrato quedaba en suspenso por fin de campaña, hasta el siguiente llamamiento. En la misma fecha, se cursó su baja en la Tesorería General de la Seguridad Social por «inactividad fijo-discontinuo».

La empresa ha vuelto a llamar a la trabajadora el 10/11/2022. La trabajadora contestó al llamamiento indicando que continuaba en situación de incapacidad temporal.

Se desestima la demanda de la trabajadora. Como la propia norma (Ley 15/2022) prevé, el indicio de discriminación puede ser desvirtuado por la empresa mediante la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pues bien, en este caso, no sólo la empresa ha justificado su decisión de cursar la baja de la actora, sino que ni siquiera puede entenderse que se haya producido un despido, ya que la demandante es una trabajadora fija-discontinua, modalidad contractual regida por el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores y por el convenio colectivo del sector, y el día del supuesto despido (31 de agosto) en realidad se le notificó la interrupción de la prestación de servicios por inactividad, y ha vuelto a ser llamada para el inicio de la nueva campaña, el 10/11/2022, de modo que en ningún momento puede apreciarse en la empresa una voluntad (ni expresa ni tácita) de extinguir el contrato de trabajo.

 

9 y 10. Extinción del contrato por no superar el periodo de prueba y baja por IT: criterios dispares

En el caso de trabajadores de baja por incapacidad temporal, el criterio de los tribunales está siendo dispar (pese a que no se ha modificación la regulación del periodo de prueba y, por tanto, no se requiere, salvo excepciones como en caso de embarazo, justificación alguna para dar por extinguido el contrato):

  • JS de Valladolid de 2 de mayo de 2023. Se descarta la nulidad. Extinción de contrato indefinido por no superar el periodo de prueba estando el trabajador de baja por IT no constituye despido.

El 26 de septiembre de 2022 el trabajador inicia un proceso de IT por ansiedad y duración estimada de 20 días, situación en la que permaneció finalmente hasta el 3/10/22.

Con fecha 27/09/22, la empresa demandada comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo, por no superación del período de prueba. Se desestima la demanda del trabajador

Razona la sentencia que la Ley 15/2022 no ha modificado las causas de nulidad del despido para incluir una causa tasada y objetiva de nulidad.

Aunque hubiera resultado probado que la empresa era conocedora de la baja médica, la misma inicialmente era de duración previsiblemente corta. No nos encontramos ante un supuesto de despido sino de extinción legal por la causa contractualmente pactada, por lo que la demanda debe ser desestimada.

  • TSJ de Baleares de 24 de enero de 2023: extinción de contrato por no superar el periodo de prueba de trabajador de baja por enfermedad. Despido nulo.

Frente al JS que desestimó la demanda interpuesta por un trabajador al que su empresa extinguió el contrato por no superar el periodo de prueba, el TSJ revoca la sentencia y declara que la extinción constituye un despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE) y aplicando lo dispuesto en la Ley 15/2022.

La Ley 15/2022 “recoge, como una de las causas de discriminación prohibida, la «enfermedad o condición de salud”, sin más adjetivos, como causa de discriminación distinta a la de «discapacidad»

Conclusiones: un año de inseguridad jurídica, advertencias al legislador y esperando al Supremo

En definitiva, de las sentencias analizadas a título ilustrativo no sólo se refleja en este primer año balance del impacto de la Ley 15/2022 la situación de inseguridad jurídica; también la disparidad de criterios. A modo de conclusiones:

  1. Es indudable la alta inseguridad jurídica a la hora de realizar un despido (ya sea objetivo o disciplinario) de un trabajador de baja por enfermedad.
  2. En caso de declaración de nulidad (readmisión más salarios de tramitación), las empresas deben tener en cuenta que además se impondrá adicionalmente una indemnización por daños morales (art. 27 de la Ley 15/2022). Por tanto, el coste del despido podría llegar a ser muy gravoso para la compañía.
  3. En caso de despido de baja por enfermedad, la carta de despido (tanto objetivo como disciplinario) adquiere una mayor relevancia que nunca. Las empresas deberán argumentar debidamente los motivos del despido (por tanto, deberán evitar las famosas causas genéricas de “despido por disminución continuada del rendimiento” o “despido por trasgresión de la buena fe contractual”.
  4. En caso de extinción del contrato por no superar el periodo de prueba, aunque en principio durante el periodo de prueba se puede dar por finalizado el contrato sin justificación, ya tenemos (como hemos visto) algún pronunciamiento declarando la nulidad del despido (aunque también hay sentencias descartando la nulidad). Por tanto, es preferible justificar las causas de la extinción por no superar el periodo de prueba, aunque la normativa no obligue a ello (a salvo de supuestos tasados como en caso de embarazo).

Normativa y jurisprudencia

  • Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.
  • Audiencia Nacional. Sala de lo Social de 19/06/2023 Nº de Recurso: 114/2023 Nº de Resolución: 80/2023
  • Tribunal Superior de Justicia. Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 24/01/2023 Nº de Recurso: 407/2022 Nº de Resolución: 31/2023
  • Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 2 Fecha: 10/05/2023 Nº de Recurso: 118/2023 Nº de Resolución: 455/2023
  • Juzgado de lo Social Gijón. Sección: 1. Fecha: 18/05/2023 Nº de Recurso: 679/2022 Nº de Resolución: 184/2023
  • Juzgado de lo Social León Sección: 3 Fecha: 18/05/2023 Nº de Recurso: 45/2023 Nº de Resolución: 124/2023
  • Juzgado de lo Social de Badajoz. Sección: 5 de 9.05.2023. Nº de Recurso: 596/2022. Nº de Resolución: 189/2023
  • Juzgado de lo Social de Burgos de fecha 27.02.2023.  Nº de Recurso: 758/2022 Nº de Resolución: 88/2023
  • Juzgado de lo Social Cartagena Sección: 2. Fecha: 02/05/2023 Nº de Recurso: 711/2022 Nº de Resolución: 65/2023
  • Juzgado de lo Social Valladolid Sección: 5 Fecha: 02/05/2023 Nº de Recurso: 697/2022 Nº de Resolución: 135/2023
  • Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres de 14/02/2023. Nº de Recurso: 23/2023 Nº de Resolución: 46/2023

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

La culpa de la víctima en un accidente de tráfico exonera de responsabilidad civil a una aseguradora

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La Audiencia Provincial de Barcelona reconoce el no derecho de una motorista a cobrar una indemnización económica por las lesiones sufridas en un accidente de tráfico al fallar que, fue culpa de la víctima los daños padecidos, ya que realizó una maniobra imprudente al circular entre carriles.

La sentencia dictada confirma el fallo de instancia recurrido que exoneraba la responsabilidad civil de la asegurada del turismo con el que la motorista tuvo el accidente debido a que, la culpa exclusiva del perjudicado o víctima rompe el nexo causal entre el comportamiento del agente que produce el daño y el resultado lesivo.

El día que ocurrieron los hechos, la actora, que conducía una motocicleta, efectuó una maniobra de adelantamiento por la derecha a través del espacio insuficiente que quedaba entre la parte derecha de un turismo y los pilones de separación del carril-bus, golpeando con el brazo el espejo retrovisor derecho del turismo, lo que le produjo lesiones y secuelas.

La accidentada interpuso demanda contra Catalá Occidente S.A. de Seguros, asegurada del turismo con el que tuvo el accidente, reclamando la suma de 6.925,58€ en concepto de lesiones y secuelas que se le produjeron como consecuencia de accidente de tráfico ocasionado, en versión de ella, por el turismo asegurado por la demandada.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona desestimó la demanda al fallar que el accidente se debió a culpa exclusiva y excluyente de la conductora lesionada, sin que interviniera en el conductor del turismo género culpabilístico alguno. Contra el fallo de instancia la actora interpuso recurso de apelación. No obstante, la Audiencia Provincial de Barcelona ha desestimado el recurso y compartido el fallo dictado en la sentencia recurrida.

La culpa es de la víctima por su conducta

La Audiencia Provincial ha confirmado que la culpa exclusiva del perjudicado o víctima es una de las causas que exonera la responsabilidad civil, pues rompe el nexo causal entre el comportamiento del agente «que produce el daño» y el resultado lesivo. Es decir, la causa eficiente y adecuada del resultado lesivo producido es el propio comportamiento de la víctima y no el del tercero o terceros intervinientes en los hechos que producen el daño.

El artículo 1º del RD Legislativo 8/2004, 24 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, establece que, «el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado (…)”.

En este caso, partiendo de la consideración de que el sujeto se situó en posición de riesgo, ya que la motocicleta circulaba entre carriles, este asume y acepta sus consecuencias, por tanto, los daños que sufre la víctima no traen causa en ninguna conducta ni imprudente ni antirreglamentaria del conductor del vehículo asegurado por la demandada. Por tanto, las lesiones sufridas por la demandante han de imputarse sólo a ésta, pues en última instancia obedecen a su propia conducta.

Desde el punto de vista jurisprudencial, dentro de los criterios que se manejan para determinar la culpa exclusiva de la víctima o perjudicado, y por tanto, la exoneración del tercero o terceros, cobra especial trascendencia el criterio de la provocación o competencia de la víctima, según el cual no se puede declarar responsable a un sujeto en aquellos casos en que la causa del daño es el comportamiento del perjudicado, es decir, cuando éste actúa a su propio riesgo.

Fuente: https://www.economistjurist.es