El Tribunal Supremo confirma que existe intromisión ilegítima en la publicación de la foto de un detenido obtenida de Facebook sin su consentimiento

Según la Sala, la relevancia pública del caso no justifica cualquier difusión de su imagen pública

El Pleno de la Sala Primera ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que había apreciado intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen por la publicación de la fotografía, obtenida del perfil de Facebook, de una persona detenida e ingresada en prisión por una acusación de abusos sexuales a menores.

La Sala considera que la exigencia de tutelar el derecho de información no puede significar que se dejen vacíos de contenido los derechos fundamentales de quienes resulten afectados por el ejercicio de aquel.

Se adjunta nota y sentencia de la Sala.

Archivos asociados:

Nota Sala de lo Civil TS 20 diciembre 2019Abre en nueva ventana

TS Civil 19 diciembre 2019

 

Fuente: Comunicación Poder Judicial

Hacienda presenta los nuevos modelos fiscales para 2020

La plataforma de Informativas, disponible en la página web de la Agencia Tributaria, nos presenta nuevos modelos de presentación obligatoria para 2020 para todos aquellos que cumplan los requisitos establecidos en su normativa. Son los modelos 234, 235, 236 y 318.

 

En la campaña de declaraciones informativas de 2019 se incluyen los nuevos modelos 234, 235 y 236, originados a partir de la Directiva (UE) 2018/822, del Consejo, de 25 de mayo de 218 ;  la controvertida DAC 6. La DAC 6 establece las nuevas obligaciones de información de los asesores fiscales con relación a determinadas operaciones transfronterizas realizadas por sus clientes que pudieran ser sospechosas de planificación fiscal irregular.

 

La norma persigue el fin de combatir la planificación fiscal agresiva en el ámbito de la Unión Europea utilizando dos mecanismos:

  • la disuasión, que evitará la realización de operaciones de planificación fiscal con carácter elusivo.
  • la obtención de información de las operaciones que deban declararse.

A partir de la información proporcionada en los  modelos, las autoridades tributarias podrán tomar medidas fiscales e incluso promulgar nueva legislación.

Los obligados a suministrar información son los intermediarios fiscales (asesores, abogados, gestores administrativos), aunque puede serlo incluso el propio sujeto que realiza las operaciones si no existe intermediario o cuando éste se encuentre amparado por el secreto profesional.

 

Las operaciones para informar son los mecanismos transfronterizos (operaciones, negocios jurídicos, esquemas…) realizados entre partes que se localizan en España y otro Estado miembro de la UE o España y un tercer Estado. Para tener la obligación de informar, debe concurrir un indicio que implique planificación fiscal.

Los tipos de indicios a los que hay que prestar atención pueden ser de dos tipos: generales y específicos.

 

INDICIOS GENERALES: debe concurrir el indicio y, además, la condición de que el mecanismo sea realizado buscando el beneficio fiscal (test del beneficio principal). Son indicios generales:

 

  • el cobro del intermediario en función del ahorro fiscal obtenido por el mecanismo;
  • el tener una obligación de confidencialidad por parte del cliente;
  • el utilizar un mecanismo normalizado, es decir, una operación diseñada de tal manera que puede ser utilizada por varios contribuyentes sin necesidad de adaptación sustancial.

 

Si concurre un indicio general, por ejemplo, porque el negocio no pueda ser comunicado por el cliente a terceros y se ha realizado buscando un ahorro fiscal (test del beneficio fiscal), habrá obligación de declaración. Aun concurriendo el indicio, si no concurre este último requisito (la búsqueda del ahorro fiscal) no habrá obligación de declaración.

INDICIOS ESPECÍFICOS:  con carácter general, por la mera concurrencia del indicio se entiende que concurre la existencia de planificación fiscal y la obligación de reportar.

Sin embargo, existen algunos indicios específicos en los cuales, al igual que los generales, se exige la concurrencia de búsqueda de beneficio fiscal. Esto último concurre en los indicios vinculados al beneficio principal y en algunos indicios vinculados a operaciones transfronterizas.

 

A su vez, los específicos pueden ser de diferentes tipos:

  • Vinculados al beneficio principal. (Por ejemplo, la adquisición de empresas en pérdidas para aprovechar las mismas).
  • Vinculados a operaciones transfronterizas. Pagos efectuados que son gasto deducible en sede del pagador, pero no se gravan o se gravan de forma limitada en sede del perceptor y hay vinculación entre pagador y perceptor (por ejemplo, se paga un gasto a un contribuyente en otro Estado que tiene un impuesto sobre Sociedades con un tipo de gravamen cero).
  • Vinculados al intercambio automático de información o la titularidad real. Operaciones que pueden tener como efecto eludir la aplicación de los instrumentos de intercambio de información de cuentas financieras o el conocimiento de titularidades reales o formales.
  • Vinculados a precios de transferencia. Por ejemplo, transmitir activos intangibles sin comparables entre empresas vinculadas.

 

 ¿Qué datos hay que declarar?

Si se determina que existe obligación de informar, la información a suministrar será: datos del declarante, del intermediario, si lo hubiera y de los afectados los datos relativos al mecanismo tales como identificación de las partes; resumen de la operación; valor de la misma; fecha de realización; disposiciones nacionales que constituyen la base del mecanismo; entre otros.

 

La información deberá suministrarse en un plazo de 30 días desde la puesta a disposición o ejecución del mecanismo. Una vez presentada la declaración ante la AEAT, ésta remitirá los datos a la Comisión, quien la pondrá a disposición de los Estados miembros.

 

La Directiva entró el vigor el día 25/6/2018 y la trasposición debe publicarse antes de 31/12/2019. No obstante lo anterior, todas las operaciones reportables realizadas antes de la entrada en vigor de la trasposición y después de la entrada en vigor de la Directiva deberán ser declaradas. Ello hace que se deban declarar operaciones realizadas con anterioridad a la aplicación de la norma de trasposición.

La directiva dispone que la planificación fiscal transfronteriza incluye a todo tipo de obligados tributarios, personas físicas, jurídicas o entes sin personalidad jurídica propia como los trust.

 

MODELO 234 DE “DECLARACIÓN DE INFORMACIÓN DE DETERMINADOS MECANISMOS TRANSFRONTERIZOS DE PLANIFICACIÓN FISCAL”

Lo presentará el intermediario o por el obligado tributario, si fuera el caso.

En este modelo se declararán los mecanismos transfronterizos en los cuales concurren indicios específicos como los antes comentados.

Plazo de presentación: se informará en el plazo de 30 días desde que nace la obligación de informar.  Se informará de los MTFA (Mecanismos Transfronterizos de Fiscalidad Agresiva) cuya ejecución se haya realizado entre el 25/06/2018 – 30/06/2020

 

Plazo de presentación de los MTFA del periodo transitorio: JULIO Y AGOSTO DE 2020. ? El 1º intercambio para más tardar el 31/10/2020. Plazo para la aprobación y publicación de las disposiciones: 01/07/2020

 

MODELO 235 “DECLARACIÓN DE INFORMACIÓN DE ACTUALIZACIÓN DE DETERMINADOS MECANISMOS TRANSFRONTERIZOS COMERCIALIZABLES”

Debe presentarse por los intermediarios.

Se declararán los datos actualizados de los mecanismos transfronterizos comercializables, es decir, de los mecanismos transfronterizos diseñados, comercializados, ejecutables o puestos a disposición para su ejecución sin necesidad de adaptación sustancial, siempre que hayan sido declarados con anterioridad.

Deberá presentarse en el plazo del mes natural siguiente a la finalización del trimestre natural en el que se haya obtenido nueva información que deba comunicarse sobre los mecanismos transfronterizos comercializables previamente declarados.

 

MODELO 236 «DECLARACIÓN DE INFORMACIÓN DE LA UTILIZACIÓN DE DETERMINADOS MECANISMOS TRANSFRONTERIZOS DE PLANIFICACIÓN FISCAL»

Debe presentarse por los obligados tributarios interesados.

Se declarará la información sobre la utilización en España de los mecanismos transfronterizos que hayan debido ser previamente declarados a la Administración tributaria española o a otra Administración tributaria en virtud de la Directiva 2011/16/UE.

 

Deberá presentarse durante el último trimestre del año natural siguiente a aquel en el que se haya producido la utilización en España de los mecanismos transfronterizos que hayan debido ser previamente declarados.

La orden establece como forma de presentación de los 3 modelos la remisión de la información mediante el envío de los correspondientes mensajes informáticos en formato XML.

 

Por último, la plataforma de informativas incluye el modelo siguiente:

MODELO 318- REGULARIZACIÓN DE LOS PERCENTAJES DEL TRIBUTACIÓN DE LOS PERIODOS DE LIQUIDACIÓN ANTERIORES AL INICIO DE LA REALIZACIÓN HABITUAL DE ENTREGAS DE BIENES O PRESTACIONES DE SERVICIOS.

 

ORIGEN: Nueva obligación establecida por el apartado Nueve del artículo 29 de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, modificado por la Ley 10/2017, de 28 de diciembre.

Deberán presentar una declaración informativa:

 

  • Cuando la administración exaccionadora (foral/común) a la que estén sometidos en el periodo de liquidación anterior al inicio de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios cambie con respecto a la de los periodos de liquidación posteriores.
  • Cuando la proporción en la que tributan a las distintas administraciones (foral/común) varíe sustancialmente (cuando la proporción correspondiente a alguna administración varía en al menos 40 %) en los periodos de liquidación anterior al inicio de la realización habitual de entregas de bienes o prestaciones de servicios cambie respecto a la de los periodos de liquidación posteriores.

 

Los contribuyentes deberán regularizar las proporciones de tributación a las Administraciones correspondientes a los periodos de liquidación anteriores al momento en que se inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a su actividad, de conformidad con los porcentajes de tributación a cada una de ellas correspondientes al primer año natural completo posterior al inicio de la mencionada realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a su actividad.

 

Las Administraciones deberán asumir la devolución de las cuotas correspondientes a los períodos de liquidación anteriores al momento en que se inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a su actividad conforme a la proporción definitiva, sin que esta regularización pueda tener efectos económicos frente a los contribuyentes.

 

Se trata de una declaración informativa que debe presentarse en el plazo que corresponda a la presentación de la última declaración del primer año natural completo posterior al inicio de las entregas de bienes o prestaciones de servicios.

La  forma de presentación será con certificado y cl@ve PIN.

 

Fuente: Agencia Tributaria

Hasta cuándo notaremos los efectos de la crisis generada por las hipotecas subprime

Hace algo más de 10 años, las llamadas hipotecas basura o subprime causaron la mayor recesión económica desde el Crack del 29. Por qué fueron las culpables de la crisis de 2007-2008? En qué se diferencian de otro tipo de hipotecas?

 

El término subprime  constituye una calificación de los productos financieros en Estados Unidos. El sistema hipotecario estadounidense utiliza una escala de calificación para determinar el riesgo de las operaciones según el perfil del cliente. Así, a los que tienen una puntuación de más de 660 puntos se les considera prime, mientras que a los que puntúan por debajo se les considera subprime.

Hay que decir, eso sí, que las hipotecas concedidas a estos clientes no tenían por qué ser de mala calidad. Con esa calificación se indicaba, simplemente, que los titulares no tenían un perfil bueno desde el punto de vista de posibilidades de pago, que en general solo tenían aquellos que cumplían los requisitos de las agencias gubernamentales estadounidenses.

A partir del año 2000, sin embargo, los bancos estadounidenses decidieron empezar a conceder estas hipotecas subprime a clientes con un perfil malo, pues les daba una mayor rentabilidad, delegando la venta a través de intermediarios de carácter inmobiliarios u otras entidades de financiación.

Estos clientes de perfil bajo o malo desde el punto de vista de posibilidades de devolución de la hipoteca, ni siquiera tenían trabajo, ingresos estables u otras propiedades (eran NINJA, que es el acrónimo de la expresión no income, no job and no assets). La financiación solía superar el 80%. De hecho, durante esa época era muy sencillo conseguir una hipoteca 100 o incluso que financiara también los gastos. El interés era más alto, pues el riesgo de impago era mayor ( en general, era de entre 1,5 y 7 puntos superior al normal) y  solían tenían más comisiones, sin contar la comisión por intermediación que cobraban los intermediarios.

hipotecas subrime

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Pero ¿cómo se podía sostener este sistema?

La clave fueron los denominados bonos hipotecarios. Las entidades empaquetaban estas hipotecas con otras de menor riesgo y vendían esos paquetes a fondos de inversión, así que no tenían que asumir el alto riesgo de estas operaciones.

Durante esos mismos años, en España se concedían préstamos hipotecarios sin aval con condiciones muy parecidas a las hipotecas subprime estadounidenses: alta financiación, otorgadas a clientes con una situación económica inestable… Esta fue una de las causas de la crisis económica posterior vivida en nuestro país.

Hasta aproximadamente el año 2006, según el Instituto de Estudios Bursátiles, las entidades financieras de Estados Unidos ganaron mucho dinero con estos productos. Sin embargo, a partir de ese año, el interés de las hipotecas empezó a ser demasiado alto, lo que provocó que muchos titulares no pudieran pagar las cuotas y tuvieron que devolver sus viviendas, que ya no podían revenderse más caras porque los precios habían alcanzado su tope y comenzaba a caer vertiginosamente.

El resto de la historia ya lo conocemos. Aunque nadie quiso verlo (o lo vio y no hizo nada), la morosidad de las hipotecas basura fue en aumento hasta que los bonos que las contenían perdieron todo su valor. Eso, entre otros factores más complejos, provocó que fondos y entidades de todo el mundo tuvieran graves problemas de liquidez o hasta que quebraran, lo que originó la crisis financiera de 2007-2008.

Consecuencias de la crisis de las subprime en las hipotecas actuales

Ya han pasado más de 10 años desde su explosión, pero la crisis de las subprime aun sigue presente en las mentes tanto de los bancos como de los futuros hipotecados. Dejando a un lado las consecuencias económicas para las entidades financieras, el principal efecto que generó fue el endurecimiento en las condiciones de los créditos hipotecarios para que no se volviera a repetir algo parecido.

Los bancos ahora se lo piensan dos veces antes de aprobar un préstamo hipotecario. Además, ya no se dan esas hipotecas basura que se concedían antes de la crisis. Se presta menos dinero: es muy difícil conseguir más del 80% del valor de tasación o compraventa de la vivienda. Existe un mayor control de las operaciones y más protección al consumidor. Durante los últimos años se han promulgado nuevas leyes para intentar evitar que se produzca una crisis similar por culpa de malas prácticas bancarias.

En España, el efecto de las hipotecas subprime estadounidenses no se notó tanto como en otros países europeos, pero sí sufrimos una grave recesión cuando pinchó nuestra particular burbuja inmobiliaria. A causa de eso, vivimos una inmensa ola de desahucios y el consecuente aumento exponencial de la oferta de pisos de bancos, además de un endurecimiento de las condiciones de los préstamos hipotecarios. Quizás, siguiendo la Ley del péndulo, en la actualidad, los requisitos que se exigen sean ahora excesivos. Es difícil prever si habrá una vuelta atrás en esta rigidificación producida en la concesión de créditos pero desde luego, no parece que vaya a ocurrir en breve.

Se podría reclamar la transferencia de la hipoteca con IRPH a otro banco para pasar al euríbor

El usuario que traslade ya su hipoteca con IRPH a otro banco para pasar al euríbor podrá reclamar

Los hipotecados que cancelen su préstamo con el polémico índice sin esperar la sentencia de la justicia europea mantienen el derecho de recurrir en los tribunales contra la entidad, según los expertos

Tras las conclusiones del Abogado General de la UE, que se conocieron el pasado 10 de septiembre, los suscriptores de hipotecas referenciadas al polémico IRPH vuelven a estar en la encrucijada: ¿es mejor esperar unos meses, hasta que llegue la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), que en teoría podría serles desfavorable, o es más oportuno deshacerse ya de este lastre, por ejemplo transfiriendo la hipoteca a otra entidad con la que, posteriormente, podrían cambiar este índice y adoptar el más común –y más barato– euríbor?

La persona que transfiera ya su hipoteca con IRPH a otro banco para pasar al euríbor podría reclamar


La persona que transfiera ya su hipoteca con IRPH a otro banco para pasar al euríbor podría reclamar

En la causa elevada ante el TJUE, el Abogado General, Maciej Spuznar, concluyó que, en los pleitos sobre el IRPH –un índice que se comercializó sobre todo entre 2006 y 2007, más alto que el euríbor, y con el que se formaba el tipo de interés de algunos préstamos hipotecarios–, los jueces de cada Estado miembro pueden entrar a valorar, caso por caso, si la cláusula que lo incluía era abusiva. La decisión del tribunal, sin embargo, no está tomada todavía, y se espera para el primer trimestre del próximo año.

Según los expertos consultados, si lo que ahora impide a los usuarios tomar la decisión de subrogar su hipoteca con IRPH y hacer una novación con otro banco para pasar al euríbor fuera el miedo de perder el derecho a reclamar a su primera entidad por el dinero pagado de más en estos años, en el caso de una sentencia favorable del TJUE, se trataría de un falso dilema. En la peor de las tesituras, la nulidad de una cláusula prescribe cuatro años después de la cancelación del préstamo vinculado al IRPH, por lo que los usuarios que tienen o tuvieron una hipoteca de este tipo –son alrededor de un millón– mantendrían la posibilidad de reclamar a la entidad con la que firmaron ese préstamo. Que lo hayan cancelado o subrogado no sería un obstáculo.

Cámbiate ahora y reclama después

Para modificar una o más condiciones de una hipoteca –en este caso, el índice de referencia– es necesario proceder a una novación. Esta operación es posible solo en el mismo banco en el que se suscribió. Por ello, si el usuario quiere cambiar de índice –por ejemplo, pasarse al euríbor– y, al mismo tiempo, de banco, lo que tendrá que hacer primero es una subrogación de acreedor. “Como primer paso, el nuevo banco hace una oferta con IRPH que mejora la posición que tiene el cliente con otro: por ejemplo, si su tipo de interés actual es el IRPH más el 1%, le proponen el mismo índice más el 0% o 0,25%, o menos productos vinculados”, explica la presidenta de la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin), Patricia Suárez. Una vez realizada la subrogación, se puede firmar una novación, con la que desaparece el IRPH y el tipo de interés que determina la cuota mensual podría ser formado por la suma del euríbor más un diferencial fijo, como ocurre en la aplastante mayoría de las hipotecas variables en España.

No faltan las razones que pueden empujar un usuario que tenga una hipoteca con IRPH a buscar otra entidad para cambiar de índice siguiendo estos dos pasos en lugar de, sencillamente, pedir una novación a su propio banco. “Cuando quieres pasar de IRPH a euríbor, lo más probable es que tu banco te haga una oferta en la que incluye la renuncia por tu parte a cualquier acción judicial”, sostiene Suárez. “Por el contrario, si te vas a otra entidad, no estás renunciando a recurrir a los tribunales: aunque la hipoteca esté subrogada (y, por tanto, cancelada en la anterior entidad), puedes reclamar”, insiste, siempre y cuando esta facultad esté respaldada por Luxemburgo.

Para Estel Romero, abogada del despacho Sanahuja Miranda, la motivación se encuentra en “el plano emocional, dado que el usuario podría sentirse engañado por la entidad que en su día le vendió la hipoteca referenciada a un índice perjudicial para sus intereses, al existir otros más beneficiosos como el euríbor”. O también en un ámbito más pragmático, “si la nueva entidad, con la voluntad de adquirir un nuevo cliente, le presenta una oferta más atractiva que el banco con el que ya tiene una obligación”. 

¿Una cláusula nula o anulable?

Sea como fuere, Romero subraya que, en su opinión, si los jueces españoles pudiesen valorar el eventual carácter abusivo de las cláusulas que incluyen el IRPH en algunas hipotecas, esta nulidad no prescribiría nunca. Para sustentar su tesis, esta letrada cita dos sentencias del Tribunal Supremo en este sentido, una de 2015 y otra de 2017. Esto quiere decir que, pese a estar ya cancelada (y, posiblemente, subrogada y modificada a través de una novación), la hipoteca con IRPH podría ser denunciada en cualquier momento. Unas conclusiones en las que coincide Suárez de Asufin: “Con la subrogación y la novación, no estás diciendo que estás conforme con haber tenido un préstamo con aquel índice, al contrario, muestras que estás buscando una mejora que te permita ahorrar un dinero cada mes”.

Los bancos, sin embargo, suelen alegar la anulabilidad de la cláusula, que es distinta a la nulidad, en cuanto consideran que hay vicio en el consentimiento del cliente, por lo que sí cabría una prescripción de cuatro años a partir del momento en el que se cancela el préstamo. “El juez es quien decide qué argumentos le parecen más adecuados en cada caso”, admite Romero. “Los defensores de los consumidores creemos firmemente en que es una nulidad y en consecuencia es imprescriptible, sin embargo recomendamos presentar al banco una reclamación extrajudicial antes de los cuatro años, a fin de curarnos en salud”, apostilla esta abogada.

No obstante, en lo que respecta a la posibilidad de reclamar en el caso de una sentencia favorable por parte del TJUE, el portavoz de la Asociación Española de Banca (AEB), José Luis Martínez Campuzano, reitera la postura del sector manifestada tras las conclusiones del Abogado General de la UE, al subrayar que, de momento, “no tiene sentido crear la expectativa de que se puede establecer un procedimiento de reclamación generalizado por este asunto concreto”.

Ponderar los costes

Si bien concede que cada caso tiene sus particularidades, el director de estudios de la inmobiliaria pisos.com, Ferran Font, sugiere que, cuando el usuario no quiera o no pueda esperar más tiempo, hasta la sentencia que dicte el TJUE, la cancelación de su hipoteca con referencia al IRPH y el correspondiente cambio de entidad es “la alternativa más común”, pero “siempre después de haber analizado los eventuales costes que esta pudiera acarrear”. Según Suárez, por el contrario, los bancos no suelen imputar los costes de subrogación de la hipoteca y su posterior novación al usuario, con el objetivo de captar al nuevo cliente. Desde Asufin, de hecho, no dudan en aconsejar esta vía, “si supone un alivio a la economía del usuario”, dice Suárez.

No sobrará, sin embargo, una evaluación de otras opciones, como la de cancelar la hipoteca con IRPH, si es económicamente viable, y constituir una nueva desde cero en otra entidad, sin subrogar. “Ahora es un buen momento también para cambiarse a una hipoteca fija, ya que los tipos están muy bajos y es un préstamo que confiere al cliente más tranquilidad que si se cambia a una variable con euríbor”, argumenta el director de hipotecas del comparador bancario iAhorro, Simone Colombelli. “Podría intentar incluso una novación con su entidad”, aventura este experto. En cualquier caso, para él, “si le quedan más de 10 años para devolver el capital, puede ser interesante que se cambie a un tipo fijo y si, por el contrario, le quedan pocos años para cancelar su préstamo, puede interesarle una hipoteca variable referenciada al euríbor”.

Pero hay también quien sencillamente aboga por aguantar hasta el pronunciamiento de Luxemburgo. “Los clientes que nosotros estamos atendiendo prefieren esperar a la sentencia del TJUE, precisamente para ahorrarse los costes de una nueva escritura”, relata Romero de Sanahuja Miranda, aunque esta decisión conlleva asumir el riesgo de que el responso sea negativo para los usuarios y de haber estado pagando un interés más alto durante más tiempo.

Se congelan los acuerdos firmados entre bancos y clientes cláusula suelo

El Tribunal Supremo congela los recursos de nulidad de los pactos con los bancos sobre la cláusula suelo

El Alto Tribunal espera a que la justicia europea se pronuncie sobre estos acuerdos que, a menudo, preveían la renuncia a iniciar acciones legales para recuperar el dinero pagado de más.

El Tribunal Supremo añade otro episodio al culebrón que, desde hace años, tiene en vilo los bancos y sus usuarios. A través de una providencia, los jueces del Alto Tribunal suspenden todos los recursos que tienen pendientes sobre acuerdos firmados entre bancos y clientes para modificar o eliminar la cláusula suelo de los contratos, a cambio de la renuncia a cualquier futura acción legal y a recuperar lo que estas entidades les han cobrado en exceso por efecto de esta cláusula. Según esta decisión, las causas se reanudarán solo una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se haya pronunciado sobre unas cuestiones prejudiciales, planteadas por varios juzgados de primera instancia españoles. Una resolución que se espera apenas para el próximo año. La Asociación de usuarios financieros (Asufin) cree que la resolución tomada por el Supremo provocará la suspensión de los juicios que se están tramitando en primero y segundo grado.

Abusiva la cláusula que repercute todos los gastos en el prestatario

Abusiva la cláusula que repercute todos los gastos en el prestatario

La cuestión viene de lejos. En diciembre de 2016, el TJUE estableció que los bancos tenían que devolver el dinero que cobraron de más por la cláusula suelo desde el inicio del contrato que la contenía, y no solo a partir del 9 de mayo de 2013, fecha en la que el Tribunal Supremo había declarado su carácter abusivo. A partir del momento en que la cuestión fue llevada al TJUE y antes de su pronunciamiento, las entidades llegaron a acuerdos con algunos clientes en los que se eliminaba la cláusula suelo, muchas veces sin reembolsar al usuario o estableciendo solo una devolución parcial. Eso sí, a menudo el banco pedía que el cliente renunciase de forma expresa a intentar la vía legal para lograr una compensación económica.

Una vez conocida la sentencia del TJUE, sin embargo, algunos usuarios decidieron denunciar los pactos ante el juez, al considerar que un acuerdo que hace referencia a una cláusula declarada nula desde su origen (y no solo desde mayo de 2013) debe declararse nulo también. El Tribunal Supremo, entonces, restó efectivamente validez a los acuerdos, pero hizo una excepción: aquellos que hubieran sido firmados por las partes ante un notario no podían considerarse abusivos, por tratarse de una novación que modificaba el contrato original y que el cliente, a través de este acto, lo ratificaba.

Son precisamente dos de estos pactos los que han llegado al TJUE, a través de sendas cuestiones prejudiciales, una, planteada por el Juzgado de Primera instancia número 1 de Teruel y, otra, por el Juzgado de Primera instancia número 7 de Ourense.

Luxemburgo tendrá que contestar a la pregunta si los acuerdos firmados con el asesoramiento de un notario son también nulos. La novedad –que la Asociación de usuarios financieros (Asufin) dio a conocer esta semana– es que el Tribunal Supremo, el 10 de septiembre, decidió congelar todos los autos que están pendientes de resolución del recurso de casación en asuntos idénticos a estos dos, a la espera de lo que establezca el TJUE.

Diez días después, y al hilo de esta providencia, la sección tercera de la Audiencia Provincial de Burgos suspendió un recurso de apelación presentado por Ibercaja por este asunto. En palabras de la presidenta de Asufin, Patricia Suárez, esto demuestra que la decisión del Alto Tribunal ha sido “salomónica pero importante, ya que acabará repercutiendo en las instancias inferiores”. El foco ahora vuelve a estar en Luxemburgo, donde el 12 de diciembre está previsto que el Abogado General de la UE (el equivalente, en el TJUE, del fiscal) se pronuncie al respecto, antes de que el Tribunal, unos meses más tarde, fije su criterio de forma definitiva.

Mientras tanto, el pasado 3 de septiembre, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona ya dio la razón a los consumidores, a través de una sentencia en la que no solo declaró nula la cláusula suelo en una hipoteca firmada en 2007, sino también la novación que el banco pactó con el usuario el 26 de agosto de 2013. El juez reconoció, según lo dictado por el Tribunal Supremo, que esta transacción –que reducía la cláusula suelo al 3%– conllevaba la renuncia del cliente a iniciar acciones contra la entidad por la reducción del límite inferior pactado. Pero indicaba también que el Alto Tribunal había establecido que es preciso comprobar que el consumidor estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, para considerar válida la novación.

Ya que no se encontraron pruebas de que esto hubiese ocurrido, la Audiencia Provincial declaró nulos tanto la cláusula suelo como el pacto. Al faltar los datos económicos, señala Suárez, “se crea la falsa sensación de que el usuario obtiene una ventaja al haber reducido el límite mínimo de interés que le estaba aplicando el banco, pero no tiene en cuenta, porque no se le indica, que está aceptando pagar un importe superior al que le correspondía en caso de no aplicarse la cláusula suelo”.

El TC anula el impuesto plusvalía si este es mayor que la ganancia

El Tribunal constitucional se pronuncia: el impuesto de plusvalía que grave una transmisión, aun cuando exista ganancia, es nulo por confiscatorio si la cuota a pagar es mayor que el incremento obtenido. 

El Pleno del Tribunal Constitucional ha anunciado que declara inconstitucional el impuesto municipal de plusvalía cuando resulte confiscatorio para el contribuyente. La sentencia aún no ha sido publicada, pero desde el Alto Tribunal ya se adelanta que  ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad núm. 1020-2019, promovida por el Juzgado Contencioso-administrativo número 32 de Madrid y, en consecuencia, ha declarado que el art. 107.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado el 5 de marzo de 2004, es inconstitucional con el alcance previsto en el Fundamento jurídico quinto a).

El ponente de la sentencia, el magistrado Pedro González Trevijano, razona que cuando existe un incremento de la  transmisión y la cuota que sale a pagar es mayor al incremento realmente obtenido por el ciudadano, se estaría tributando por una renta inexistente, virtual o ficticia, produciendo un exceso de tributación contrario a los principios constitucionales de capacidad económica y no confiscatoriedad (artículo 31.1 Constitución Española).  En otras palabras, en estos casos, el impuesto es confiscatorio.

El TC anula el impuesto plusvalía si este es mayor que la ganancia

El TC anula el impuesto plusvalía si este es mayor que la ganancia

El Alto Tribunal ya había anulado en 2017 (STC 59/2017) varios preceptos del mismo artículo de la ley,  pero solo cuando sometían a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor, es decir, cuando no existía ganancia en la transmisión del inmueble urbano.

En este caso, el referido  Juzgado nº 32 de Madrid planteó la cuestión de inconstitucionalidad, en relación a un supuesto en el que se obligaba al contribuyente a pagar más tributos que los beneficios obtenidos por la transacción de la vivienda. El recurso tiene su origen en el litigio de un contribuyente contra el Ayuntamiento de Majadahonda, que le liquidó 3.560 euros por la plusvalía de su inmueble. Según los cálculos del juzgado, el beneficio neto de la transacción fue de 3.473 euros, por lo que había tenido que poner de su bolsillo una diferencia negativa de 86 euros.

Con esta decisión, los ayuntamientos ya no podrán exigir el impuesto no solo cuando se haya vendido o transmitido la vivienda a pérdidas, sino cuando, aún habiendo ganancia, el importe a pagar sea superior al beneficio. Habrá que estar pendientes cuando se publique la sentencia para comprobar si se prevén mecanismos para la posible reclamación de impuestos ya liquidados.

Prisión por estafar 294.000€ a sus tíos

El TS confirma la condena a tres años y medio de prisión al fundador de Esoen Business por estafar 294.000 euros a sus tíos

La sentencia señala que “el condenado concertó préstamos, ocultando su existencia a sus titulares, y que el dinero obtenido lo destinó a las atenciones de su empresa o a las suyas propias”

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado la condena a tres años, seis meses y un día de prisión al fundador de Esoen Business, J.A.N., por engañar a sus tíos para que le dieran un poder con el pidió a los bancos 294.000 euros. El tribunal desestima el recurso de casación planteado por el condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza que le impuso dicha pena de prisión por un delito de estafa continuada.

La Sala afirma que del relato de hechos probados se desprende, como así entendieron el tribunal de instancia primero y después el de apelación, que el límite de endeudamiento aceptado por los tíos del acusado estaba en 20.000 euros y que el exceso obtenido por el acusado con otros préstamos en entidades bancarias diferentes, hasta 294.000 euros, lo consiguió sin contar con el consentimiento ni conocimiento de los poderdantes que, confiados en la relación de parentesco de su sobrino, “fueron engañados por éste, que les ocultó su intención de utilizar el poder en distintas solicitudes de préstamos, siendo indiferente, por lo razonado anteriormente, que el beneficiario final de los préstamos fuese la mercantil Esoen Business School, al ser el acusador el gestor y propietario de la misma”.

En definitiva, concluye que “el condenado concertó préstamos, ocultando su existencia a sus titulares, y que el dinero obtenido lo destinó a las atenciones de su empresa o a las suyas propias, y no tuvo intención alguna de atender pago alguno de las cuotas de los préstamos, como así hizo, lo que motivó las reclamaciones de las entidades bancarias y los subsiguientes perjuicios de los querellantes”.

Según los hechos probados, el recurrente habló con sus tíos para exponerles las dificultades económicas de Esoen Business School, S.L., que había fundado en 2014 con la que entonces era su esposa. Por ello, les dijo que para continuar con la actividad de la misma necesitaba un préstamo de 20.000 euros en el que también participarían sus padres. Para iniciar los trámites necesarios a los efectos de pedir el referido préstamo, sus tíos fueron al notario para formalizarlo, y por indicación del acusado, dicho notario les tenía preparado un poder que, tras su lectura, firmaron la correspondiente escritura, al igual que los padres del acusado, haciéndolo tras explicarles éste por teléfono, pues no estaba en la notaría, que así evitarían tener que acudir personalmente a la formalización de cada uno de los trámites que fueran precisos, pero sólo en relación con este préstamo que habían aceptado. Sin embargo, a pesar de haberse fijado en dicha cantidad el límite del préstamo -20.000 euros-, el acusado hizo valer el poder que le habían dado sus tíos, pero sin contar con el consentimiento, ni conocimiento de ellos, efectuó en su favor o en el de su empresa varias disposiciones dinerarias que, representando a los poderdantes, obtuvo de los bancos prestamistas, por un importe total de aproximadamente 294.000 euros.

Autor: Comunicación Poder Judicial

Prisión por clonar tarjetas de crédito

El TS confirma la condena a tres años de prisión a un hombre por colaborar en el clonado de tarjetas de crédito que después usó para pagar compras

Advierte del grave daño y peligro que “el dinero de plástico falsificado” provoca en el sistema financiero y de compras en centros comerciales

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado la condena a tres años de prisión impuesta a un hombre por colaborar en el clonado de tarjetas de crédito, y utilizarlas posteriormente para pagar compras que fueron cargadas a los titulares de las tarjetas copiadas.

El tribunal destaca en la sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Vicente Magro Servet, “el difícil recorrido investigador de los grupos que se organizan para atacar la integridad de la tarjeta de crédito o débito causando un serio daño a toda la cadena comercial y personal, ya que se ataca a la economía del sujeto pasivo, quien momentáneamente ve extraído de su cuenta el importe del gasto, se ataca a la entidad bancaria que debe resarcir al perjudicado el importe de la suma distraída, o el gasto llevado a cabo con la compra realizada con la tarjeta alterada, y, por último, y lo que es más importante, se pone en riesgo y juego el mercado financiero con la introducción en el comercio de sistemas de adquisición de bienes con dinero de plástico falsificado, lo que provoca una grave afectación y ataque al sistema financiero y de compras con crédito por la cadena de perjudicados que introduce con su falsaria conducta”.

La Sala pone de manifiesto el riesgo de la introducción de sistemas de alteración, copia, reproducción o falsificación de las tarjetas, que exige de un férreo control por el sistema, a fin de evitar graves perjuicios en el sistema de mercado y en la confianza en el uso de este material por los usuarios. De este modo, “con independencia de que las entidades bancarias que entregan a sus clientes estas tarjetas mejoren sus mecanismos de protección, el legislador ha mejorado el sistema de persecución para tutelar los derechos e intereses de los perjudicados desde el directo perjudicado inicial hasta la entidad bancaria que no debe verse sometida a una situación de impunidad o de falta o ausencia de recobro de la suma que ha debido satisfacer a su cliente ante la comisión de un delito de las acciones contempladas en el art. 399 bis CP de la comisión de estos delitos, que tienen su máxima expresión en los tres tipos de los pagos en centros comerciales, el pago a través de redes informáticas y las conductas abusivas en cajeros automáticos”.

El tribunal considera que “esta clase de relaciones obliga al establecimiento de sistemas de seguridad eficaces en la transmisión de los datos y de las operaciones realizadas para mantener la confianza de los usuarios en el sistema, y, sobre todo, se persigue proteger la estabilidad de las transacciones comerciales”.

Añade que un adecuado sistema de protección, control y evitación de este tipo de conductas permite “una mayor fluidez de estas operaciones comerciales, mayor confianza en el comerciante en que quien utiliza la tarjeta es su titular y que quien le atiende no procederá al clonado de la tarjeta, y, lo que es más importante, que no podrá hacerlo”.

Por último, la sentencia incluye datos sobre la relevancia de estas conductas en el sistema financiero, como consta en la Memoria anual sobre la vigilancia de las infraestructuras de los mercados financieros 2018 elaborada por el Banco de España. El informe indica que las compras realizadas con tarjetas durante ese año alcanzaron casi los 4.000 millones de operaciones, por un valor superior a los 147.431 millones de euros lo que supone incrementos del 13,8% y del 9,1%, respectivamente sobre el año anterior. También se registraron en el mismo periodo algo más de un millón de operaciones fraudulentas con tarjetas, por un importe de 88 millones de euros. Del total de operaciones fraudulentas, el 64% corresponde a fraude en compras realizadas en operativa remota, y el resto a TPV físicos (34%) y a cajeros (2%).

La Sala concluye que no se trata de que el comercio cobre en cualquier caso ante la comisión de estos delitos, “porque al final el dinero entra en su cuenta corriente con la venta del bien, o que el titular de la tarjeta sea indemnizado por su banco, sino que éste último no tenga que asumir un volumen de pérdidas por esta metodología delictiva, y que, por ello, la informática pueda impedir este tipo de hechos, porque una proliferación de estas conductas y la ausencia de mecanismos de control causa, como hemos apuntado, un relevante daño al sistema comercial, bancario y financiero de un país”.

El tribunal ha desestimado el recurso de casación planteado por el condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que le impuso dicha pena de prisión como autor de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito y débito, en concurso medial con un delito continuado de estafa.

Según los hechos probados, el recurrente propuso a una persona que trabajaba en una gasolinera de Laguna del Duero (Valladolid), que ya ha sido condenada, que copiase las tarjetas de crédito y de débito con las que pagaban los clientes para obtener y almacenar los datos de las bandas magnéticas, a través de un “skimmer”. La tarjeta era devuelta al cliente sin levantar sospechas. Así lo hizo el empleado de la gasolinera entre el 21 de marzo y el 5 de abril de 2009. Después se fabricaban nuevas tarjetas falsas –clonadas-, con la banda magnética de la original, pero con los datos personales de la persona que la iba a utilizar en el establecimiento. Las compras se cargaban al titular de la tarjeta copiada. El recurrente utilizó las tarjetas clonadas para realizar compras en un supermercado, una de 63 euros y otra de 741 euros, y en un centro comercial donde adquirió un Home Cinema (149 euros) y una televisión (468 euros).

Autor: Comunicación Poder Judicial

Kutxabank cobraba al cliente 30€ por cada descubierto

El TS anula por abusiva una comisión aplicada por Kutxabank que cobraba al cliente 30 euros por cada descubierto en su cuenta

La Sala se pronuncia por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras

La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras. La que es objeto de esta causa- empleada por Kutxabank- no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática.

Tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Se adjunta nota de la Sala Primera.

Derecho de descanso del personal sanitario a 36 horas ininterrumpidas

El TS desestima el recurso de la Comunidad de Madrid sobre el derecho del personal sanitario al descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas

El TSJ de Madrid reconoció el derecho de un trabajador sanitario del Hospital Universitario Gregorio Marañón al descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas en un período de referencia de 14 días

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de la Comunidad de Madrid contra la sentencia del TSJ madrileño que reconoció el derecho de un trabajador sanitario del Hospital Universitario Gregorio Marañón al descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas en un período de referencia de 14 días y una indemnización por el descanso no disfrutado en los cuatro años anteriores a la presentación de su reclamación. Su solicitud había sido denegada por resolución de la Directora Gerente del Hospital, y confirmada en alzada por el Viceconsejero de Sanidad de la CAM en resolución de 30 de junio de 2016.

El alto tribunal establece como criterio que, “para la aplicación del régimen excepcional contemplado por el artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE y extender el período de referencia para el descanso semanal más allá de los 14 días previstos por sus artículos 5 y 16 a), es preciso que no se pueda aplicar la regla de su artículo 5, primer párrafo, mejorada por el artículo 51.1 de la Ley 55/2003, es decir la que establece el derecho a un descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas en un período de referencia que no exceda de 14 días y ofrecer un descanso compensatorio o un período de protección equivalente en los términos del apartado 2 del artículo 17 de la Directiva”.

El Servicio Madrileño de Salud argumentaba en sus recursos, entre otros motivos, como fundamento de la denegación de la reclamación del trabajador el artículo 13 de la Ley madrileña 4/2012, de 4 de julio, de Modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, de acuerdo con los artículos 5.2 y 17.2 y 3 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y en relación con los artículos 51, 52, 54 y 57 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y la jurisprudencia que los interpreta.

Dicho artículo 13 de la Ley madrileña dispone: «Uno. Los profesionales del Servicio Madrileño de Salud que realicen guardias, descansarán las 24 horas siguientes al día de la guardia. El personal que realice guardias los viernes y día anterior a festivo, descansará, en todo caso, el sábado o el festivo inmediatamente posterior, sin que pueda admitirse que dicho descanso se traslade a días posteriores al festivo».

La sentencia de apelación ahora confirmada remarcó que la aplicación de ese artículo 13, cuando el profesional sanitario efectúa guardias de 24 horas los sábados o el día anterior a un festivo, “no respeta su descanso semanal ininterrumpido de 36 horas y tampoco contempla el derecho a la compensación previsto en el artículo 54 del Estatuto Marco”.

La Comunidad de Madrid insistió ante el Supremo que la sentencia recurrida infringe los artículos 5, 16 y 17 de la Directiva comunitaria y los artículos 51, 52 y 54 de la Ley 55/2003. El TS recuerda que según
la Directiva, de acuerdo con su artículo 5, es menester la concurrencia de condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo para dejar en 24 horas el descanso semanal. Y no autoriza períodos de referencia para el descanso semanal superiores a los 14 días de su artículo 16 a) más que cuando se den los supuestos de su artículo 17. Por tanto, su extensión a dos meses ha de establecerse por los cauces de su apartado 2 e ir acompañada de períodos de descanso compensatorio o, justificada su imposibilidad, de una protección equivalente.

“Desde estas premisas –expone la sentencia–, parece claro que no hay infracción del artículo 51 de la Ley 55/2003 porque no se refiere al descanso semanal sino al diario, que fija en 12 horas ininterrumpidas. El artículo 52 tampoco resulta infringido porque no es irrazonable considerar que la aplicación del período de referencia de dos meses previsto en su apartado 2, en excepción al artículo 16 a) de la Directiva, requiere que, efectivamente, no se pueda disfrutar en 14 días del descanso semanal -ya de 72 horas- que es la regla y, además, la previsión de un descanso compensatorio o, en su caso, de una protección equivalente”.

A ese respecto, indican que el TSJ de Madrid, a quien corresponde la interpretación del Derecho propio de la Comunidad Autónoma, “precisa que la limitación a 24 horas dispuesta por el artículo 13.Uno de la Ley madrileña 4/2012 se refiere al descanso después de las guardias, no al semanal. Por tanto, no impide por sí misma el descanso semanal de 36 horas ininterrumpidas a que tiene derecho” el recurrente en el período de referencia fijado por el artículo 16 a) de la Directiva 2003/88/CE de 14 días.

Por último, el tribunal dice que nos encontramos con que la remisión del artículo 52.3 de la Ley 55/2003 a su artículo 54 no parece bastante para tener por satisfechos los requisitos del artículo 17.2 en este caso. En efecto, el artículo 54 se refiere al descanso diario, no al semanal, afirma un derecho a la compensación mediante descansos alternativos nunca inferiores a la reducción padecida y conduce a un cómputo trimestral de un promedio semanal de 96 horas de descanso. ‘No obstante, este precepto como dice la Sala de Madrid y antes dijo el Juzgado, nunca se aplicará en las circunstancias que se dan aquí, “al superarse las 96 horas de descanso en un cómputo trimestral, (al disfrutar el descanso de 24 horas después de haber efectuado una guardia) y sin embargo, no haber disfrutado del descanso semanal ininterrumpido de 36 horas semanales”’, concluyen los magistrados.