A juicio del Juzgado, la conducta de la clienta, facilitando datos de acceso a los ciberdelincuentes en la creencia de que estaba comunicándose con su banco para impedir un acceso no autorizado de terceros a su cuenta bancaria, no fue negligente ni puede considerarse grave teniendo en cuenta el contexto en el que se produjeron los hechos. Por el contrario, la responsabilidad civil es del banco, al haber permitido una brecha de seguridad en su sistema y, por tanto, es la entidad bancaria la única responsable de los fallos de seguridad del sistema que el mismo pone a disposición del cliente.

El abogado que ha ganado el caso, defensa legal de la víctima estafada, Juan Pablo Palomar, del despacho Palomar Abogados, señala a E&J respecto al asunto litigioso que “el proveedor de servicios de pago, es decir, el banco, dispone de sobrada tecnología para detectar la no coincidencia del beneficiario que figura en una orden transferencia con respecto al titular real de la cuenta de destino”.

En este sentido, el letrado manifiesta que “la propia normativa europea ha introducido en 2024 una normativa en la cual obliga al banco emisor, ante esta circunstancia, a prevenir al ordenante del pago que puede estar remitiendo fondos a una cuenta bancaria diferente a la deseada”.

La víctima actuó en la creencia de que estaba comunicándose con su banco

Según consta como hechos probados en la sentencia (disponible en el botón ‘descargar resolución’), la víctima recibió en su teléfono móvil un SMS dentro del hilo de mensajes del BBVA en el que se le informaba que había realizado un pago de 9.900 euros con cargo a su cuenta bancaria. Seguidamente se puso en contacto con ella por vía telefónica una mujer que se presentó como empleada del BBVA y le indicó que había establecido contacto telefónico con ella al objeto de realizar una actuación de seguridad encaminada a protegerle de una sustracción ilegítima de la cantidad citada (9.900 euros).

A los escasos segundos la víctima volvió a recibir dos SMS dentro del hilo de mensajes del BBVA en el que se le indicaba que estaba hablando con la operadora que se había presentado como trabajadora del banco, que por motivo de seguridad la llamada estaba siendo grabada y la invitaban a seguir las instrucciones de la empleada del banco.

La clienta dio credibilidad a los mensajes y procedió a seguir las instrucciones de la interlocutora, generando un nuevo IBAN supuestamente a su nombre con el fin de traspasar los 9.900 euros para protegerla de la sustracción que estaban intentando hacer.

La supuesta empleada del BBVA le explicó que para cerrar la incidencia recibiría unos códigos numéricos de seguridad en su dispositivo móvil y que debía introducirlos. Así, a la víctima se le abrió en su teléfono móvil una pantalla que aparentemente era la página web del BBVA y recibió los códigos numéricos por SMS.

Seguidamente, y siguiendo las instrucciones, la víctima introdujo los códigos, consumándose así la transferencia y con ello la estafa de la que estaba siendo objeto. Por último llegó a recibir un último SMS en el que se le indicaba que la transacción había sido cancelada correctamente.

El banco negó su responsabilidad en el delito

La clienta del BBVA al conocer que había sido víctima de una estafa se lo comunicó al banco, sin embargo, la entidad bancaria no se hizo responsable del dinero sustraído al considerar que la revelación por parte de la actora de sus datos personales y bancarios suponía una clara actuación de negligencia grave, ya que de lo contrario no se habría ejecutado la operación.

Ante la falta de intención de la entidad bancaria de restituir la cantidad y asumir su responsabilidad en la estafa de la que había sido víctima la clienta, la actora demandó al banco solicitando que se declarase que el BBVA era responsable de los daños y perjuicios causados.

Y al amparo del artículo 1.101 del Código Civil se solicitaba en la demanda que se condenara al BBVA por dolo y/o negligencia, a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios sufridos equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada, es decir una pérdida de valor patrimonial cuantificada en 9.900 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la reclamación extra procesal hasta la fecha de la sentencia.

Por tanto la controversia del presente litigio se centraba en la responsabilidad de las extracciones ilícitas y quién debía asumir la misma, si bien debían ser asumidas por el banco, o bien por la clienta.

Doctrina del Tribunal Supremo

El Juzgado de Primera Instancia número 7 de Salamanca ha comenzado recordando en la sentencia la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en un caso como el ahora enjuiciado y cuya doctrina es aplicable, donde se resuelve la acción civil derivada del delito de defraudación informática.

Dicha doctrina recoge que «es claro que la actividad propuesta por la entidad bancaria a sus clientes mediante la operativa online presenta algunos riesgos derivados de la posibilidad de suplantación de la identidad de quien contrata con la entidad para la realización de operaciones sin la autorización del auténtico contratante. Es claro también que, excluyendo actuaciones dolosas o gravemente negligentes por parte de los clientes, la entidad bancaria es responsable de ofrecer y poner en práctica un sistema seguro, de manera que las consecuencias negativas de los fallos en el mismo no deberán ser trasladados al cliente. Todo ello con independencia de la determinación de quien sea el auténtico perjudicado en estos casos (…)».

Pues bien, aplicando tal doctrina al caso y teniendo en cuenta la forma en que se produjeron los hechos, para el Juzgado es evidente que las actuaciones realizadas por la demandante son «las propias de cualquier persona media que se considera en el entorno seguro de su relación habitual con su banco». Es decir la clienta introdujo sus claves de banca online en la creencia de hacerlo a requerimiento del propio banco para evitar un ataque a sus cuentas y con la misma intención facilitó la clave para la realización de las transferencias.

Por tanto, la actora actuó con ingenuidad pero su conducta no fue negligente ni puede considerarse grave teniendo en cuenta el contexto en el que se produjeron los hechos. «Estamos ante un tipo de fraude muy específico del que es fácil ser víctima sin que ello implique una actuación negligente del cliente dado lo bien que está ejecutado el fraude», señala el juez en la sentencia.

En este sentido el juzgador ha recordado lo razonado por la Audiencia provincial de Santander en su sentencia de 23 de julio de 2024 (n.°1056/2024): «No puede calificarse de gravemente negligente cuando se actúa en la angustia y urgencia de quien trata de evitar un acceso no autorizado a sus cuentas y en dicho contexto pinchar en el enlace que le ofrece el SMS fraudulento —en el hilo de mensajes de propio banco— no supone una grave negligencia. La identificación de entornos no seguros no está al alcance de cualquier usuario».

El banco es responsable de la pérdida patrimonial

Por tanto, en el presente caso, la responsabilidad civil es de la entidad financiera frente al cliente en el marco de la relación contractual de prestación de servicios de banca electrónica, puesto que el cliente no actuó de forma fraudulenta o negligente, sino que es el banco el único responsable de los fallos de seguridad del sistema que el mismo pone a disposición del cliente.

En consecuencia el Juzgado ha estimado la demanda y declarado que BBVA es responsable de los daños y perjuicios causados, y al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, la entidad bancaria ha sido condenada por dolo y/o negligencia a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios sufridos, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada de 9.900 euros, más los intereses legales de esta cantidad es de la fecha de la reclamaciones extraprocesal hasta la fecha de la sentencia.

Por último, el juzgador ha recriminado que «es especialmente grave, que por el hecho de acceder de fraudulentamente a la banca online de un cliente, el estafador tenga acceso a todos los datos, lo que supone una brecha de seguridad. Las entidades financieras son conocedoras de estos hackeos informáticos y deberían proteger mucho más concienzudamente datos tan sensibles de sus clientes«.

En esta línea, continúa exponiéndose en la sentencia que «el deber de diligencia del banco para asegurar la correcta autentificación de las operaciones de pago, sobre todo cuando se trata de un alto importe, exige no solo aplicar el procedimiento de autentificación reforzada de clientes, sino también dotarse de mecanismos de supervisión que permitan detectar operaciones fraudulentas».

Fuente: https://www.economistjurist.es/

Así lo ha dictaminado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en una sentencia en la que, además, justifica la obtención de esa medida llevada a cabo por una empresa como “idónea, proporcional y necesaria” siempre que la misma tenga la finalidad exclusiva de constatar una posible infracción laboral por parte del empleado en IT —ante las sospechas de que podría estar haciendo actividades incompatibles con la recuperación médica—, y si no existe por parte de la empresa ánimo de dañar la imagen o privacidad del trabajador, sino simplemente de fundamentar una decisión empresarial.

El caso

En el presente caso enjuiciado la empleada había comenzado a prestar servicios para la mercantil como teleoperadora, sin embargo, dos meses más tarde de comenzar esa relación laboral la actora inició una situación IT.

La mujer padecía trastorno de ansiedad en contexto de situación personal, crisis de pánico y depresión, derivada de enfermedad común. Además la actora se encontraba en situación de vulnerabilidad social al estar sola con dos hijas menores de edad y con amenaza de lanzamiento judicial para desahucio. Dada su patología, el médico le prescribió salir, viajar y hacer actividades que la hicieran salir de su rutina habitual.

La trabajadora en ningún momento comunicó a la empresa la patología que causó su situación de IT, ni realizó gestiones para que la empresa tuviera conocimiento de la situación personal por la que en esos momentos estaba pasando.

El despido disciplinario llegó a los pocos meses cuando la empresa notificó a la actora el fin de la relación contractual laboral por la comisión de faltas muy graves que iban en contra de su correcta recuperación y que tenían como consecuencia la prolongación de la situación de IT. Esos faltas consistían en haberse ido de viaje, hasta en dos ocasiones, mientras estaba en situación de incapacidad temporal.

La empleadora tuvo conocimiento de tales viajes, uno a Lisboa y otro a Marruecos, porque el responsable de la empresa, a través del perfil de una extrabajadora y amiga suya, obtuvo en la red social Tik Tok imágenes de la actora que, presuntamente habría colgado su compañera de viaje en dicha red social sin el consentimiento de la misma.

La trabajadora, por su parte, disconforme con la medida disciplinaria ejecutada por la empresa, presentó demanda solicitando que se declarase la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, concretamente su derecho a la imagen al haberse obtenido la prueba del despido de manera ilícita, y subsidiariamente derecho a la integridad física y salud.

El Juzgado de lo Social número 15 de Barcelona estimó la demanda al considerar que sí se habían vulnerado los derechos fundamentales de la trabajadora y, en consecuencia, condeno a la empresa a indemnizar a la actora con la cuantía de 7.501 euros. Además el juzgador declaró nulo el despido y condenó a la mercantil a que readmitiera a la empleada.

Las imágenes compartidas en redes sociales por un trabajador que está en situación de IT no pueden considerarse una prueba ilícita en el despido

La empresa no usó las imágenes para dañar a la trabajadora

Contra dicha sentencia la empresa condenada interpuso recurso de suplicación. La recurrente defendía que la resolución del juzgado infringía el artículo 18.3 de la Constitución Española, el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La empleadora, al contrario que el Juzgado, consideraba que el hecho de que hubiese obtenido las fotos y vídeo del perfil de una excompañera de trabajo de la actora a través de la red social TikTok, y utilizase las mismas para fundamentar el despido cuando la actora estaba en situación de IT, no podía ser causa de vulneración de su derecho fundamental a la propia imagen, “ni directa ni indirectamente, porque la empresa ni hizo un mal uso de las imágenes, ni tampoco las uso para dañar a la actora, y solo fueron destinadas con un fin legítimo que fue ejercer el poder disciplinario con plenas garantías”, recoge el recurso.

Además, a ello se sumaba el hecho de que no existía denuncia de la trabajadora sobre su falta de consentimiento en la publicación de las imágenes, ya que la misma aparecía etiquetada con su perfil de TikTok de forma pública cuando esa red social le permite la posibilidad de denunciar la etiquetación y eliminar la publicación de forma cuasi automática. “Por el contrario, si la persona etiquetada nada hace, su inactividad tiene el mismo valor que si hubiese dado expresamente su consentimiento, en tanto que ha tenido conocimiento por la red social de que se ha hecho una publicación en la que se le ha etiquetado y, a pesar de ello, nada frente a ello ha opuesto”, alegaba en su defensa la empresa.

Por otro lado, en caso de que el tribunal considerase que las imágenes fueron obtenidas de manera ilícita por la empresa, está defendía en el recurso que su conducta no tendría la suficiente relevancia como para justificar la nulidad del despido y que en todo caso, debería declararse el despido como improcedente.

Las imágenes no fueron obtenidas de manera ilícita

El órgano judicial encargado de resolver el recurso de suplicación ha sido la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña. En la sentencia, los magistrados han comenzado aclarando que la empresa tuvo “conocimiento fortuito” de los viajes de la trabajadora a través de imágenes y vídeos publicados en una red social de acceso público, en los cuales la actora se encontraba etiquetada.

Respecto a la falta de consentimiento alegado por la actora en la demanda respecto a la difusión de las imágenes en la red social por parte de su amiga, el Tribunal ha señalado que no se ha aportado ninguna prueba que acredite esa falta de consentimiento, ya que no consta denuncia de la publicación en la red social ni se ejerció acción legal alguna contra la persona que las compartió.

En este sentido la Sala ha argumentado que, concretamente la red social Tik Tok notifica a los usuarios que han sido etiquetados en una publicación, y “al hacer eso se le ofrece a la persona etiquetada la posibilidad de negar el consentimiento, denunciando el uso indebido de su imagen, solicitar el borrado inmediato, e incluso la reprobación del perfil desde el que se están publicando dichas imágenes”.

Por tanto, la publicación realizada por su amiga de viaje, implica de forma automática que la actora recibiese la notificación informándole de la existencia de dichas publicaciones y de toda la información relevante relacionada con las mismas (imagen, persona que ha realizado la publicación, momento de la publicación, etc.). Por lo que el Tribunal entiende que la empleada conocía la existencia de esas publicaciones en las que fue etiquetada y dio su consentimiento para la exhibición pública de las mismas “y, por tanto, para que puedan ser captadas por terceros de la red social”.

Pero es más, la Sala argumenta al respecto que, desde el momento en que la trabajadora autorizó a su amiga y compañera de viaje a que le sacase las fotos o el video, “lo que estaba haciendo no fue otra cosa que darle su consentimiento, por lo que difícilmente pudo infringir su derecho de imagen”.

“Otra cuestión bien diferente es, si vulneró o no su derecho a permitir que fueran reproducidas o difundidas en una red social como es TikTok”, continúan explicando los magistrados en la sentencia, “en este sentido, es notorio que las redes sociales desde su inicio son un nuevo medio de interacción entre sus usuarios ofreciéndoles a estos la posibilidad de intercambiar fotografías, videos y otros datos, pero también debe saber el usuario de estas redes sociales que entre sus derechos está la facultad de decidir si consiente la difusión de su imagen o la información que revela esa imagen, en el soporte que sea, sobre su intimidad, o si prefiere mantener dicho contenido en su esfera más privada”.

Las imágenes compartidas en redes sociales por un trabajador que está en situación de IT no pueden considerarse una prueba ilícita en el despido

El despido es improcedente, pero no nulo

Una vez aclarado que hubo consentimiento en la publicación de esas imágenes, el Tribunal ha entrado a resolver el núcleo de la cuestión: la procedencia, improcedencia o nulidad del despido.

Pues bien, a juicio de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, lo que ha sucedido en este procedimiento es que la empresa, siendo conocedora de que la actora había iniciado un proceso de IT derivados de enfermedad común y sin tener más información sobre la patología que lo causó, se enteró a través las imágenes que pudo ver en la red social TikTok y que había colgado la amiga de la actora y excompañera, que las dos habían hecho dos viajes mientras estaba de baja médica. “A partir de ahí, entendió —la empleadora— a la vista de lo colgado en la red social, que dichos viajes, si alguna cosa dejaban claro era que ponían en riesgo su recuperación a la vez que prolongaban la incapacidad temporal”, señalan los magistrados en la sentencia.

“A partir de esta premisa, ni la obtención de las imágenes de una red social en la que están colgadas puede ser considera ilícita, ni entenderse que mediante su uso por un tercero, en este caso por la empresa, se quisiera dañar la imagen de la actora”, argumenta el Tribunal, sino que “simplemente, se acudió a lo publicado en Tik Tok para poder justificar una decisión disciplinaria como es el despido que de otra forma no habrían podido justificar”.

Por tanto, la obtención de las imágenes que más tarde sirvieron para adoptar la decisión de despedir a la actora es “una medida que debe ser considerada idónea” teniendo en cuenta que la finalidad perseguida con la misma era la constatación de la eventual ilicitud de su conducta.

Asimismo, “la medida era necesaria, ya que no parece que pudiera adoptarse ninguna otra menos invasiva e igualmente eficaz para acreditar la infracción laboral, cualquier otra medida que pasase por pedir autorización a la amiga de la actora alertaría a la trabajadora, haciendo entonces inútil la actuación de la empresa, y evidentemente, en este tipo de situaciones, la medida fue proporcionada, sobre la base al derecho que le asiste al empresario de controlar el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos”.

Por tanto, dado que la obtención de las imágenes de Tik Tok fue lícita, no se puede considerar que se han vulnerado los derechos fundamentales de la actora, concretamente el derecho a la propia imagen en su versión de difusión y reproducción, ni tampoco el derecho a la intimidad personal. En consecuencia, el TSJ de Cataluña ha dejado sin efecto la declaración de nulidad del despido.

Igualmente, el despido tampoco podría considerarse nulo por vulneración del derecho a la integridad física y salud de la actora por cuanto el Juzgado rechazó que la empresa hubiese vulnerado ese derecho al entender que el despido no tenía relación con el proceso de IT, ya que la empleadora desconocía la causa que motivó esa baja médica, ni tampoco conocía la situación de vulnerabilidad personal y familiar de la actora.

Ahora bien, “constando acreditado que los viajes que hizo entraban en el ámbito del tratamiento médico que debía seguir la actora para recuperar su salud e inmerso en una complicada situación personal, no habiendo impugnado la empresa dicha justificación, el despido debe ser declarado improcedente”, dictamina el Tribunal catalán.

En consecuencia, no procede la condena al pago de la indemnización por daños morales a la que fue condenada la mercantil por el Juzgado, pero sí que procede condenar a la empresa a que opte entre dar por extinguido el contrato de trabajo, con el abono de la correspondiente indemnización, o, por el contrario, readmita la actora en las mismas condiciones que tenía antes de ser despedida, con el abono de los salarios de tramitación entre la fecha de despido y la de notificación de la presente sentencia.

Fuente: https://www.economistjurist.es/

No corresponde al empleado demostrar que los desplazamientos y los gastos por manutención y estancia (como alojamiento y dietas) están exentos de IRPF, sino que es la Administración la que debe solicitar al empresario dicha acreditación, ya que es la empresa la obligada a justificar que las cantidades abonadas por esos conceptos responden a desplazamientos efectuados en una fecha y lugar determinados, y motivados por el desempeño de la actividad laboral. Así lo ha recordado el Tribunal Supremo en una reciente sentencia en la que ha estimado la demanda de un individuo contra la Administración.

Este fallo viene a aclarar que si Hacienda quiere comprobar si unas dietas o gastos de viaje no deben pagar impuestos, no puede pedirle las pruebas directamente al trabajador, sino que debe pedírselas a la empresa, que es quien tiene la obligación de demostrar que esos pagos se hicieron por motivos de trabajo, en un lugar y día específicos.

Dicha aclaración la ha llevado a cabo en un litigio promovido por un individuo que, tras ver denegadas sendas reclamaciones y recursos contra la Administración General del Estado ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía y ante el Tribunal Superior de Justicia de la misma comunidad, interpuso finalmente un recurso de casación frente a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo.

En el mismo —tal y como consta en la sentencia cuyo contenido puede consultarse pinchando en ‘descargar resolución’— el hombre identificaba como infringidos tanto el artículo 105 de la Ley 58/2003, General Tributaria (LGT) como los artículos 17.1 d) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF) y 9 a) del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (RIRPF).

El interés casacional consistía en determinar a quién correspondía la carga de probar la realidad de los desplazamientos y gastos en dietas, si al empleador o al empleado, respecto de la exención relativa a las dietas y asignaciones para gastos de locomoción y gastos normales de manutención y estancia en establecimientos de hostelería, en relación con la determinación de los rendimientos íntegros del trabajo en la base imponible del IRPF.

Para tranquilidad del demandante y trabajador, el abogado del Estado presentó un escrito de allanamiento en el que, mostrando su conformidad con la demanda, solicitaba que se archivasen las presentes actuaciones, sin imposición de costas. En consecuencia, el Tribunal Supremo ha estimado íntegramente el recurso de casación.

Un fallo que ha concluido manifestando lo siguiente: «No es al empleado al que corresponde probar la realidad de los desplazamientos y gastos de manutención y estancia a los efectos de su no sujeción al IRPF, sino que la Administración para su acreditación deberá dirigirse al empleador en cuanto obligado a acreditar que las cantidades abonadas por aquellos conceptos responden a desplazamientos realizados en determinado día y lugar, por motivo o por razón del desarrollo de su actividad laboral».

Fuente: https://www.economistjurist.es

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha declarado la nulidad de un despido ejecutado por una empresa calificada como centro especial de empleo, por cuanto el mismo obedeció a causas discriminatorias por razón de discapacidad.

A pesar de que la trabajadora estaba sujeta a una relación contractual temporal con vigencia inicial de un año, que podía prorrogarse por otro, la empresa decidió no prorrogar el contrato hasta el máximo legalmente previsto por ser considerada ‘no apta’ para el puesto de trabajo.

A este respecto, la Sala de lo Social ha recordado que “la circunstancia de que estemos ante un contrato temporal en el cual las eventuales prórrogas hasta la duración máxima legalmente permitida sean decisiones sujetas a la voluntad de la empresa, no justifica que, a través de esas decisiones formalmente libres, se canalice materialmente una discriminación o vulneración de un derecho fundamental de la persona trabajadora”. Pues las decisiones empresariales ejercitables sin necesidad de alegar el empresario causa alguna, “no excluye la discriminación o lesión de derechos fundamentales”.

En consecuencia, el despido ha sido declarado nulo y la empleadora ha sido condenada a readmitir a la trabajadora objeto de dicho despido, así como ha abonarle los salarios dejados de percibir y, además tendrá que indemnizarla con la cuantía de 7.501 euros por los daños morales causados.

El caso

En el presente caso enjuiciado, la trabajadora comenzó el 1 de junio de 2022 a prestar servicios para la empresa Ilunion, dedicada a la seguridad y vigilancia y calificada como centro especial de empleo, cuya mayor parte de la plantilla son personas discapacitadas. La relación contractual se formalizó mediante contrato temporal de fomento de empleo para personas con discapacidad, con una vigencia inicial de un año prorrogado por otro en junio de 2023.

Concretamente, la actora tenía la categoría profesional de auxiliar y prestaba servicios en las instalaciones de ADIF en Vigo, ya que esa empresa pública subcontrató a Ilunion, disponiendo el Pliego de Condiciones Particulares que, el personal debía reunir unos requisitos psicofísicos para poder ser contratado y seguir prestando servicios.

En abril de 2023 Ilunion comunicó a la actora que tenía que pasar reconocimientos médicos en el psicotécnico y en la mutua de prevención, la cuál resolvió declarar a la trabajadora “no apta”. Al mes siguiente, el 30 mayo de 2023, la empresa comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el día siguiente “por fecha de finalización del mismo”.

Según consta en la sentencia, Ilunion tenía 24 trabajadores en los centros de Adif en Pontevedra y cesó a los 5 que fueron declarados “no aptos” en los reconocimientos médicos, dos de los cuáles cesó antes de conocer dicha circunstancia.

La trabajadora solicitó la nulidad del despido

La actora demandó a Ilunion y a Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), solicitando en la demanda que se declarase la nulidad del despido por cuanto en el mismo había existido discriminación por discapacidad al no habérsele renovado el contrato temporal de trabajo hasta el máximo legalmente previsto para ser considerada no apta para dicho trabajo. Y, por dicha razón de discriminación, solicitaba una indemnización de 7.501 euros.

La demandante apunta a dos posibles explicaciones respecto al despido del que fue objeto. Una de esas posibilidades era la existencia de una ineptitud sobrevenida que explicaría que fue contratada sin problema y se la prorrogase la primera vez, pero que, constatada la ineptitud, no se la prorrogase por segunda vez —lo que supondría una discriminación por discapacidad no haberse intentado un ajuste razonable tras la constatación de una ineptitud sobrevenida—.

La segunda posibilidad que explicaba el despido ejecutado era porque Ilunion hubiera incumplido de origen los exámenes de aptitud exigidos para la contratación de personal en la contrata con la empresa principal, y, para resolver ese incumplimiento, se habría llamado a un reconocimiento médico dirigido a realizar esos exámenes de aptitud a la trabajadora demandante y a otras personas trabajadoras en su misma situación laboral, cuyos resultados sirvieron de base para no renovarlas —lo que haría recaer las consecuencias del incumplimiento sobre las personas trabajadoras de si esos exámenes de aptitud se justificaban objetivamente con el desempeño de un trabajo que la trabajadora había desempeñado sin constancia de queja alguna en orden a su realización—.

No obstante, el Juzgado de lo Social número 1 de Vigo desestimó la demanda de despido.

El despido es nulo porque existió una extinción discriminatoria

Contra la sentencia dictada en instancia la empleada interpuso recurso de suplicación, el cual ha sido estimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia al apreciar que sí existió discriminación por discapacidad en el despido ejecutado.

En consecuencia, la extinción contractual ha sido declarada nula y se ha condenado a la empleadora a readmitir a la trabajadora y abonarle los salarios dejados de percibir. Asimismo, Ilunion ha sido condenada a indemnizar con 7.501 euros a la actora en concepto de daños morales. Mientras que ADIF, codemandada en este procedimiento, ha sido absuelta.

El Tribunal señala que hay indicios o principios de prueba a favor de que existió discriminación por discapacidad en el despido. Esos indicios son: la trabajadora cumplió con sus obligaciones laborales sin que conste que hubiera quejas derivadas de la ejecución del trabajo; la simultaneidad existente entre la ausencia de prórroga con la realización de la revisión médica; la existencia de dos informes médicos contradictorios (uno previo que dio como resultado ‘apta’ y otro corregido que dio como resultado ‘no apta’); “la inusual urgencia” en la comunicación de extinción del contrato de un día para otro.

Asimismo, otros indicios que llevan a la Sala a apreciar discriminación son: la existencia de otras 5 extinciones simultáneas con la de la demandante, supuestamente por la misma ausencia de superación de las pruebas de aptitud, y el que dos de ellos fueran cesados antes de conocerse la calificación, “lo que redunda en la convicción de que los exámenes médicos no eran más que una mera cobertura dando halo de objetividad sobre la decisión de no renovación”, señalan los magistrados en la sentencia.

Todo ello lleva al Tribunal a apreciar que hubo discriminación por causa de discapacidad y, dado que la empleadora no ha podido desmontar la fuerza de convicción de los indicios señalados o del principio de prueba acreditados, ni tampoco ha acreditado la existencia de un motivo de la conducta discriminatoria y lesiva de los derechos fundamentales de la trabajadora que desconecten de las causas de discriminación, el despido ha de declararse nulo por discriminatorio.

La discriminación también se puede dar por una discapacidad concreta

La Sala de lo Social reprocha en la sentencia que la empleadora, Ilunion, se ha centrado “mayormente en que la decisión de no prorrogar es una decisión libre y acausal e intenta restar fuerza de convicción a la simultaneidad temporal al entender que nada prueba dada la circunstancia de que hay más personas trabajadoras en la misma situación que la trabajadora demandante”.

Pero para los magistrados esas argumentaciones por parte de la empresa demandada no tienen peso. Pues, por un lado, el hecho de que haya más personas trabajadoras en la misma situación que la demandante, “más que un dato favorable a la tesis de la empleadora es un indicio o principio de prueba (como se ha dicho) de existir discriminación”.

Y, respecto al argumento defendido por la empresa de que no prorrogar el contrato es “una decisión libre y acasual”, el Tribunal argumenta que “la circunstancia de que estemos ante un contrato temporal en el cual las eventuales prórrogas hasta la duración máxima legalmente permitida sean decisiones sujetas a la voluntad de la empresa, no justifica que, a través de esas decisiones formalmente libres, se canalice materialmente una discriminación o vulneración de un derecho fundamental o libertad pública de la persona trabajadora. Una decisión empresarial legalmente acausal (es decir, ejercitable sin necesidad de alegar el empresario causa alguna) no excluye la discriminación o lesión de derechos fundamentales”.

En la sentencia dictada los magistrados también señalan que, aunque la empleadora negase que existiera discriminación por discapacidad dado que la discapacidad de la trabajadora era una circunstancia conocida por la empresa desde el momento de su contratación, además de la causa justificante de la temporalidad de dicha contratación laboral, ello no impide que pueda darse “la eventualidad de una discriminación por discapacidad, en particular si consideramos que la discriminación de las personas con discapacidad, más que por la circunstancia genérica de que la persona sufre una discapacidad, puede, y suele, acaecer por una concreta discapacidad (física, sensorial, intelectual y/ o mental, que se pueden acumular en una misma persona con multidiscapacidad)”.

Pues una empresa puede contratar a personas con discapacidad pero rechazar a otras personas trabajadoras con una determinada discapacidad, o incluso despedirlas cuando ha sobrevenido esa determinada discapacidad. Y ello constituiría una discriminación por discapacidad cuando las capacidad exigidas para el acceso al puesto de trabajo no están justificadas en circunstancias objetivas referidas a su desempeño, “causando sobre las personas con esa determinada discapacidad un trato desigual (discriminación directa: artículo 6.1.a de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación) o una desventaja particular (discriminación indirecta: artículo 6.1.b de la Ley 15/2022), o, en el caso de la ineptitud sobrevenida, cuando no se ofrece un ajuste razonable (artículo 4.1.II de Ley 15/2022)”.