Extinción automática del contrato tras declaración de Incapacidad Permanente total: con el TJUE hemos topado

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¿Adiós a la extinción automática del contrato tras la declaración de incapacidad permanente total?

La extinción automática del contrato de un trabajador tras la declaración de incapacidad permanente (IP) total para la profesional habitual tal y como la conocíamos hasta ahora en España tiene los días contados tras la sentencia dictada este pasado jueves, 18 de enero de 2024, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

En su sentencia (a raíz de una cuestión prejudicial interpuesta por el TSJ de Baleares), el TJUE determina que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo en caso de incapacidad permanente total sin que esté obligada la empresa, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva.

La sentencia es enormemente relevante, puesto que hasta la fecha, el Tribunal Supremo (TS) había venido entendiendo (en caso de IP total) que la empresa no estaba obligada a ofrecer y/o intentar la recolocación o hacer ajustes a salvo de lo que lo estableciese expresamente el convenio colectivo de aplicación.

Lo primero: qué disponen el Estatuto de los Trabajadores y la LGSS

El Estatuto de los Trabajadores (ET) señala en el artículo 49.1. e que el contrato de trabajo se extinguirá “por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 del ET”.

Por su parte, el artículo 48.2 del ET establece: “En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente”.

Y a lo anterior se suma que hay que tener en cuenta los distintos grados de incapacidad permanente (artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, LGSS):

  1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:
  2. a) Incapacidad permanente parcial.
  3. b) Incapacidad permanente total.
  4. c) Incapacidad permanente absoluta.
  5. d) Gran invalidez.
  6. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

¿Qué ha sentenciado hasta la fecha el Tribunal Supremo?

Es importante recordar lo que ha venido sentenciando el Tribunal Supremo hasta la fecha. Y en este sentido, ha venido entendiendo que si bien la incapacidad permanente total no obliga al empresario a despedir al trabajador y no impide, en particular, que este sea reubicado en otro puesto dentro de la empresa, el empresario no está obligado a realizar esa reubicación, salvo que así esté establecido convencional o contractualmente.

En concreto, en su sentencia de 3 de febrero de 2021, el TS deja claro lo siguiente: “Sobre la reubicación en un puesto de trabajo acorde con su capacidad, ya hemos visto, de un lado, que no se estaba (en el caso concreto enjuiciado) en el supuesto del artículo 48.2 ET (objeto de revisión por mejoría antes de dos años), y, de otro, que la empresa no tiene obligación de realizar esa reubicación, salvo que así está establecido convencional o contractualmente, y con independencia de que nada le impide hacerlo”.

Se remite el Alto Tribunal, entre otras, a la STS 18 de diciembre de 1989, que determina que el hecho de que exista la posibilidad de que el declarado en situación de incapacidad permanente total pueda ser recolocado por la empresa “no obliga a la empresa a novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la realización de otro oficio de tales características, salvo que el orden normativo aplicable así lo dispusiere, cual no es el caso de autos.”

Asimismo, en esta sentencia alude a la STS 20 de octubre de 1986 “recordando” que “no está legalmente establecida formalidad alguna para la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total, sin que, en consecuencia, le sean exigibles las formas que legalmente se requieren al despido disciplinario (comunicación escrita a la persona trabajadora de la extinción), pues la legislación vigente no lo ha dispuesto así”.

TJUE: no cabe la extinción automática del contrato sin intentar previamente la adaptación

El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares plantea al TJUE dos cuestiones prejudiciales (en un caso relativo a una declaración de incapacidad permanente total).

Pregunta, en esencia, si el artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta y de los artículos 2 y 27 de la Convención de la ONU, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva.

El TJUE determina que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva.

Valoración: el TJUE abre la caja de Pandora (más demandas por despido)

El Tribunal de Luxemburgo ha abierto la caja de Pandora con su sentencia. En principio, sigue siendo una causa lícita (tal y como establece el Estatuto de los Trabajadores) la extinción del contrato en caso de incapacidad permanente total (con el matiz de lo dispuesto en el artículo 48.2 del ET). Ahora bien, el quid de la cuestión estará en que la empresa tendrá que poder demostrar, llegado el caso, que ha intentado la reubicación o readaptación antes de proceder a la extinción del contrato.

Otra cuestión importante es que el caso concreto enjuiciado elevado al TJUE, se alude a una ““incapacidad permanente total”. ¿Qué pasa entonces cuando estemos ante una declaración de incapacidad permanente absoluta?

Hay que recordar que en España, tenemos los siguientes grados de incapacidad permanente (artículo 194.1 de la LGSS): parcial, total, absoluta y gran invalidez.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

En mi opinión, de la conclusión de la sentencia del TJUE (que se centra en el espíritu del artículo 5 de la Directiva 2000/78 y en la protección de la situación de discapacidad sobrevenida durante la relación laboral), cabría entender que su interpretación se haría extensiva también a los casos de incapacidad permanente absoluta, pero serán los tribunales españoles los que deban pronunciarse sobre esta cuestión.

Y finalmente, la casuística que podemos encontrarnos es muy amplia y se dirimirá caso por caso. Por tanto, ahora toca que los tribunales españoles muevan ficha y veremos cómo se incorpora la sentencia dictada por el TJUE porque el melón que se abre en torno a cuestiones cómo de qué manera deberá la empresa poder acreditar que ha intentado realizar la reubicación y/o adaptación, cómo probar que se ha intentado (si se exige, por ejemplo, informe de valoración por parte de una mutua y/o del servicio de prevención de riesgos laborales), si debe cambiar la comunicación de la extinción del contrato a la persona trabajadora… es enorme.

Además, la sentencia (a la espera por supuesto de ver cómo “aterrizan” los tribunales españoles lo dispuesto por el TJUE) abre la puerta a que se produzca un aluvión de demandas por despido de personas trabajadoras a las que se extinga el contrato tras la declaración de IP total sin que se haya producido un intento previo de readaptación o reubicación.

En todo caso, también sería conveniente que el legislador español estudiara la conveniencia de realizar una modificación de la normativa laboral aplicable a la extinción del contrato en caso de declaración de incapacidad permanente total o absoluta.

Normativa y jurisprudencia

Estatuto de los Trabajadores (Artículo 49.1.e del ET y artículo 48 del ET)

LGSS (grados de incapacidad permanente). Artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2024 en el asunto C‑631/22, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, mediante auto de 26 de septiembre de 2022, recibido en el Tribunal de Justicia el 7 de octubre de 2022.

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/02/2021 Número de Recurso: 998/2018 Número de Resolución: 142/2021.

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

Movilidad funcional; ¿Puede ocurrir unilateralmente por la empresa?

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El tipo de movilidad funcional varia en función del sujeto que decide realizar la modificación sustancial de las condiciones laborales

En cuanto a las facultades unilaterales de la empresa de modificar las funciones habitualmente prestadas por el trabajador, podemos delimitar tres tipos de movilidad funcional: La movilidad funcional dentro del grupo profesional; la movilidad funcional fuera del grupo profesional; la movilidad funcional extraordinaria.

La movilidad funcional dentro del grupo profesional

El empresario tiene derecho a especificar o concretar en cada momento las funciones y a la variación de las mismas dentro del propio grupo, con los únicos límites que señala el artículo 39 de las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y el respeto a la dignidad del trabajador.

Correlativamente, en consecuencia, al eliminar, como hemos visto, el sistema de clasificación de trabajadores por categorías profesionales, ahora desaparecen también del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores (ET) todas las referencias a las categorías profesionales y la normativa se concentra en los grupos profesionales y en las actividades realizadas por el trabajador dentro del mismo.

Por lo tanto, en primer lugar, es fácilmente observable que se trata de una movilidad funcional no causal, esto es, el precepto no exige causa justificativa alguna al empresario para llevar a cabo este tipo de movilidad funcional, ni siquiera ya, tras la reforma de 2012, para la asignación de funciones inferiores, ya que se elimina la justificación por razones perentorias o imprevisibles de la actividad laboral. En cualquier caso, deberá jugar el principio general de la buena fe contractual de los artículos 5 y 20 del ET y el principio específico de la igualdad y no discriminación (artículo 17.1 del ET).

En segundo lugar, el precepto no señala límite temporal alguno para este tipo de movilidad funcional. De tal modo que, puede ser temporal o ya con carácter indefinido o permanente.

En tercer lugar, las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral se deberán respetar necesariamente. Por lo tanto cualquier titulación, tanto académica como permisos o licencias profesionales, exigidas legalmente para desempeñar una determinada función constituirán un límite a la movilidad funcional. De tal modo que si el trabajador no está en posesión de dicha titulación la movilidad funcional será nula y el trabajador no podrá reclamar ningún tipo de derecho, pudiendo incluso constituir un delito de intrusismo. Es necesario estar en posesión de la titulación en el momento posterior de la movilidad funcional aunque en el momento anterior de la contratación no se ostentara (STS de 29 de abril de 2014 RJ 3287). Las titulaciones exigidas, en cambio, por la negociación colectiva, no impiden la movilidad funcional, teniendo derecho el trabajador a la retribución de las funciones que efectivamente realizada. Sin embargo, no podrá solicitar el ascenso definitivo a dicho grupo.

En cuarto lugar, el precepto exige que la movilidad funcional no se realice en menoscabo de la dignidad del trabajador. En principio, como señala la doctrina, “cualquier trabajo que se pueda contratar lícitamente, por su propia naturaleza, no puede ser indigno. De tal forma que, la raíz del menoscabo se debe buscar en el elemento intencional, detrás de la decisión empresarial, que va dirigido a ofender o vejar el trabajador. Por lo tanto, el criterio debe ser comparativo, si el cambio de funciones provoca un agravio en comparación con el resto de los trabajadores que no han visto modificadas sus funciones”. Debiendo interpretarse en sentido amplio, como que queda vedada la movilidad funcional que atente contra los derechos fundamentales del trabajador (no discriminación, honor, propia imagen, etc.). De igual manera, debe jugar la garantía de indemnidad procesal. En consecuencia, no podrá imponerse una movilidad funcional como represalia por el ejercicio de acciones judiciales.

Como se puede observar, en la nueva redacción del artículo 39, tras la reforma laboral de 2012, se elimina la referencia a los derechos profesionales del trabajador como límite, asimismo, a la movilidad funcional. Así, aun cuando se podría seguir abogando por la prohibición de una movilidad funcional que atentara al derecho de ocupación efectiva, con base en el artículo 4.2.a) del ET, más dudoso sería ya considerar ilícita la movilidad funcional que cerrase el paso a unas razonables expectativas convencionales de promoción o que no permitiera disfrutar de los derechos de promoción y formación profesional establecidos en el convenio o que simplemente las tareas difieran sustancialmente de las habituales.

La eliminación de los derechos profesionales, probablemente busque tener un impacto decisivo en el sistema de clasificación profesional, donde ahora se basará en los grupos profesionales, dado que estos suelen englobar actividades más diversas, flexibilizando más las facultades empresariales. De tal modo que el trabajador no pueda rescindir el contrato en los supuestos descritos.

Si bien, en este último supuesto, se sigue manteniendo al menos la prohibición de invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. Aunque se podría plantear que, en la medida en que el trabajador tiene un deber de ejecutar esas nuevas tareas, se le impone un deber de adaptación a las nuevas funciones no habituales. Por lo tanto, en la medida que se prolongue en el tiempo el desempeño de las nuevas tareas, progresivamente, con el tiempo, se convertirán en habituales para el trabajador, momento a partir del cual se podría despedir por ineptitud. Sin embargo, a mi modo de ver, es una garantía absoluta, esto es, si el trabajador no se adapta, aun cuando hubiera transcurrido un prolongado tiempo desde la movilidad funcional, meses, incluso años, no se puede despedir por esta causa, si dicha movilidad es a iniciativa unilateral del empresario. Del mismo modo que no lo puede hacer la empresa si el trabajador ha superado un periodo de prueba. En estos casos el empresario debe cambiar de nuevo las funciones del trabajador.

En quinto lugar, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice. Precepto de naturaleza imperativa que no puede ser alterado por la negociación colectiva, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. De este modo, en el supuesto de realizar funciones superiores, el trabajador tendrá derecho a la retribución íntegra correspondiente a las funciones que efectivamente realice, tanto en cuanto a salario base, como respecto a los complementos salariales. (SSTS de 18 de septiembre de 2012 RJ 9981 y 15 de julio de 2014 RJ 4066).

Sin embargo, en el supuesto de encomienda funciones inferiores, pese a que el precepto establece expresamente que se mantendrá la retribución de origen, sin matizaciones, no obstante, la jurisprudencia entiende que la garantía va referida al salario base y no a los complementos salariales percibidos en el puesto anterior. Esto significa que los complementos salariales vinculados al puesto de trabajo, serán los de las nuevas funciones realizadas, aun cuando sean inferiores, garantizándose únicamente el salario base y los complementos salariales personales superiores del puesto originario

En sexto lugar, en el supuesto de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional, además del derecho a percibir la retribución superior íntegramente, el trabajador, ostenta, asimismo, el derecho al ascenso definitivo, si las realiza por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa. Estas acciones serán acumulables.

Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes. Sin embargo, lo que el precepto prevé como un límite excepcional, en la actualidad está recogido en la gran mayoría de los convenios colectivos, que efectivamente regulan sistemas objetivos de promoción. De modo que puede ser un impedimento en la práctica a la aplicación de la regla.

Finalmente, aun cuando no esté expresamente incluido en el artículo 39, cabría añadir que no puede utilizarse la movilidad funcional como instrumento antihuelga (STC 12371992 de 28 de septiembre). Así, aunque no esté expresamente prohibido en el artículo 39, ni en el Real Decreto-ley 17/1977, que regula el derecho de huelga, no obstante, la jurisprudencia estima que el empleo de las facultades ordinarias de dirección por parte de la empresa, entre ellas la movilidad funcional, que es perfectamente legítimo en situaciones de normalidad, esto es, cuando no hay un conflicto, no se puede admitir durante una huelga con el pretexto de que no está expresamente prohibido, puesto que tales facultades empresariales pueden, no obstante, reducir la eficacia de la huelga y, por ende, atentar contra el derecho esencial del derecho fundamental, convirtiéndose en abusivas, ya que el derecho de huelga goza de una jerarquía preeminente a los derechos que pueden amparar dichas facultades como son la libertad de empresa, etc.

Movilidad funcional fuera del grupo profesional

La empresa también tiene por necesidades organizativas o técnicas, el poder de variación fuera del grupo profesional, con lo que se amplía ya inicialmente las funciones exigibles, si bien por el tiempo imprescindible para su atención.

En este tipo de movilidad funcional, además de tener en común todos los límites anteriores analizados, se establecen adicionalmente, otros dos límites específicos. El primero es el límite causal, que sólo será posible si se alegan y, posteriormente, en su caso, se prueben, la concurrencia de causas justificativas, a saber, razones, técnicas u organizativas que la justifiquen. Sin embargo, se eliminan otras limitaciones existentes hasta ahora para la asignación de funciones distintas, en concreto, para la asignación de funciones inferiores, ya no se exige la justificación por razones perentorias o imprevisibles de la actividad laboral.

El segundo límite es el límite temporal, sólo será posible por el tiempo imprescindible para su atención. De tal modo que, una vez desaparecidas las causas que justificaban el cambio de funciones, el trabajador deberá ser repuesto en sus funciones originarias, sin que pueda tener, por tanto, carácter indefinido o permanente esta clase de movilidad funcional, a diferencia del primer supuesto, dentro del mismo grupo. Asimismo, en estos casos, el empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores. Sin embargo, se trata de una obligación empresarial, cuyo incumplimiento no invalida la decisión, sino tan solo comporta una sanción administrativa (artículo 95.7 del ET).

La movilidad funcional extraordinaria

El artículo 41 del ET no es aplicable a la movilidad funcional cuando ésta no entra en su ámbito de aplicación, en los términos del artículo 41.1.f) ET. En consecuencia, la movilidad funcional que se produce dentro de los límites del artículo 39 ET, así como las repercusiones que la misma pueda tener en otras condiciones del trabajador, fundamentalmente de orden salarial, no están sujetas a los límites causales y procedimentales del artículo 41 ET. De esta manera, al procedimiento del artículo 41 ET, sólo se reservan las reclasificaciones profesionales de carácter permanente a las que no se les aplica, como es lógico, el régimen del artículo 39 ET pero que se encuentran sujetas a las exigencias causales prevenidas en el precepto.

Si se encargan funciones más allá de los límites señalados, se está ante una modificación del contrato (vgr. cambio permanente a categoría inferior) que exige o bien pacto con el trabajador o procedimiento de modificación sustancial del artículo 41 del ET.

Fuente:https://www.economistjurist.es

El Supremo aclara a quién pertenece la herencia cuando aún no es de nadie

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El Tribunal Supremo confirma la condena de dos años de prisión a una persona que se apropió de una herencia tan pronto como se produjo el fallecimiento de su hermano

El Tribunal Supremo confirma la condena de dos años de prisión y 1.440 euros de multa a una persona que se apropió de una herencia tan pronto como se produjo el fallecimiento de su hermano, aduciendo que el heredero y querellante, su sobrino, aún no la había aceptado. Además, en el recurso de casación sostenía que, en caso de se considerase apropiación indebida, debía aplicarse la exención de responsabilidad penal por relación familiar del artículo 268 del Código Penal al haber sustraído el dinero de su hermano. El Alto Tribunal rechaza esta tesis, pues, aunque el heredero no hubiese aceptado aún la herencia, no habiéndola repudiado, el dinero no pertenecía ya al hermano y el daño se había producido al sobrino.

La mujer ahora condenada era cotitular de la cuenta bancaria en la que su hermano tenía sus ahorros. En cuanto falleció, el mismo día y durante los cinco días siguientes, esta persona sacó 57.850 euros y dejó la cuenta prácticamente vacía. El fallecido tenía un hijo con el que no había tenido ninguna relación desde la infancia tras la ruptura de la relación matrimonial con la madre de este. Según la sentencia, la intención de la hermana del fallecido era que el hijo “no percibiera cantidad alguna en relación con la herencia”, a pesar de que el padre no había suscrito ningún documento en el que mostrase su voluntad de desheredar a su hijo.

Tras el recurso de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León desestimó también las pretensiones de la mujer, que interpuso un recurso de casación por infracción de ley al considerar vulnerados el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 268 del Código Penal. La recurrente sostenía que dispuso del dinero antes de que el hijo del fallecido aceptase la herencia y que si este la repudiaba, le acabaría correspondiendo a ella, por lo que mientras la herencia se encontrase yacente, “deben pervivir los efectos excluyentes de la responsabilidad penal previstos en el artículo 268 del Código Penal derivados de la relación mantenida con el causante”.

Tribunal Supremo

El Supremo, sin embargo, determina que “con la muerte de causante desaparece todo fundamento material de la excusa absolutoria con relación a las conductas típicas ejecutadas después de que aquella se produzca” pues, atendiendo al espíritu de reparación y no agravación de conflictos intrafamiliares que tiene el artículo 268 CP, “para aplicar la excusa absolutoria debe identificarse, al tiempo de la comisión, una relación parental o afectiva significativa entre la persona que sufre el daño patrimonial y quien lo irroga mediante una conducta típica”. Aquí la relación era con el hermano, pero con la muerte, el causante transmite sus derechos y obligaciones patrimoniales a los llamados a sucederle. “La muerte transmite el derecho a suceder, en los términos precisados en el artículo 657 CC”, recuerda el Alto Tribunal.

Pero, ¿a quién pertenece la herencia una vez se ha producido la defunción y hasta que el llamado a sucederle no la acepta? “El patrimonio hereditario desde el momento de la muerte del causante y hasta que sea adquirido por los herederos aceptantes se constituye, por voluntad de la ley, en una suerte de entidad económico- patrimonial autónoma, transitoriamente sin titular o con titular indeterminado, que mantiene la cohesión del activo y el pasivo y que, sin disponer de personalidad jurídica, puede, no obstante, actuar en el tráfico jurídico, ejerciendo acciones de conservación y protección de los derechos disponiendo para ello de un singular estatuto procesal -vid. 6.4, 7.5, 798 y siguientes, todos ellos, LEC; artículos 1.2, 3, 40 y 180, todos ellos, Ley Concursal”. Así, la apropiación de la herencia yacente es constitutiva de delito, pues se lesiona la propiedad, como bien jurídico protegido, “aunque no se conozca todavía quien es su titular”.

Esto es: mientras se mantengan la situación de yacencia del patrimonio hereditario, la apropiación del mismo por una persona no llamada a sucederle será constitutiva de delito. Ahora bien, señala la sentencia, “lo anterior no es óbice para que, si después de la firmeza de la sentencia condenatoria se aceptara la herencia por un heredero que de haberla aceptado antes se hubieran dado las condiciones de aplicación de la excusa del articulo 268 CP, se inste la vía de la revisión fundada en el causal del artículo 954 1.d) LECrim”. En este caso, ciertamente, no se precisa en la sentencia de instancia si el hijo había aceptado la herencia en el momento de interponer la querella ni si había sido declarado heredero, pero “la duda de titularidad “no impide la condena de la recurrente por la conducta de apropiación, en su modalidad de distracción”, concluye el Supremo.

Fuente: https://www.economistjurist.es

La objeción de conciencia en el ámbito laboral solo se regula para algunos colectivos

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«El texto constitucional solo lo contempla para los profesionales de la información. »

La objeción de conciencia en el ámbito laboral, cabe destacar que sólo se regula expresamente para determinados colectivos, con base a la ideología que profesan. Podemos destacar, en primer lugar, que en el texto constitucional sólo se contempla expresamente para los periodistas y los profesionales de la información, en general, concretamente en el art. 20, letra d) que establece expresamente el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

En este sentido, tal y como declaró el Tribunal Constitucional en la STC 172/1990, “las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático. Esta excepcional trascendencia otorga a las expresadas libertades un valor de derecho prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el art. 18.1 de la Constitución, en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática”.

En la misma línea, el alto tribunal vino a situar al derecho de libertad de expresión, y por ende a la libertad de opinión e ideológica, como conceptos de compleja separación, una posición privilegiada prioritaria y preferente. De este modo, el TC vino a establecer determinados requisitos o limitaciones, y es que «el efecto legitimador del derecho de información que se deriva de su valor preferente, requiere, por consiguiente, no sólo que la información sea veraz -requisito necesario directamente exigido por la propia Constitución, pero no suficiente (al que ya hicimos referencia)- sino que la información tenga relevancia pública, lo cual conlleva que la información veraz que carece de ella no merece la especial protección constitucional.

El criterio a utilizar en la comprobación de esa relevancia pública de la información varía según sea la condición pública o privada del implicado en el hecho objeto de la información o el grado de proyección pública que éste haya dado, de manera regular, a su propia persona. Los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas.o

Por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto a que su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidas a personajes públicos”. (STC 171/1990 de 12 de noviembre).

A tales efectos, la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. La cláusula de conciencia puede definirse como la facultad que asiste al profesional de la información de no realizar trabajos que se opongan a su código deontológico y garantizar, de este modo, su independencia del desempeño de su función profesional.  El legislador ha regulado este derecho a través de la Ley Orgánica 2/1997 Reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información. En virtud de la cláusula de conciencia los profesionales de la información tienen derecho, por un lado, a negarse, motivadamente, a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio.

Así las cosas, el Tribunal Constitucional vino a declarar que la cláusula de conciencia tiene su ámbito de aplicación “en las relaciones contractuales de los profesionales de la información con la empresa de comunicación para las que trabaja, con vistas a la garantía del ejercicio de su propia libertad informativa” (STC 22512002). Su reconocimiento “al profesional de la comunicación en el ejercicio de su libertad de información no puede entenderse exclusivamente como un derecho particular de aquél, sino, al tiempo, como garantía de que a su través se preserva igualmente la satisfacción del carácter objetivo de dicha libertad, de su papel como pieza básica en el sistema democrático y de su finalidad como derecho a transmitir y recibir una información libre y plural” (STC 199/1999).

A tenor de la jurisprudencia referenciada del Tribunal Constitucional, la cláusula de conciencia es además un mecanismo de protección de las propias convicciones de los trabajadores (STC 225/2002) además de un instrumento que protege el derecho a la libertad de información.

La protección de la cláusula de conciencia no es absoluta, sino que protege al trabajador en determinados extremos, y es por ello que los trabajadores podrán solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen en dos situaciones concretas:

  • Cuando en el medio de comunicación con el que estén vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica.
  • Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador.

El derecho de rescisión del contrato de trabajo por tales motivos no resulta baladí, sino que éste tiene su origen en el derecho del trabajador a preservar su independencia ante situaciones de cambio ideológico del medio en cuestión, siempre y cuando dicha independencia pueda verse amenazada. Del mismo modo, no solo se trata de proteger la independencia del trabajador afectado, sino también para proteger y preservar su credibilidad, prestigio y la seriedad, evitando del mismo modo conflictos con la empresa. (STC 225/2002).

El ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización, que no será inferior a la pactada contractualmente o, en su defecto, a la establecida por la Ley para el despido improcedente.

Al contrario de lo que ocurre con la cláusula de conciencia, el legislador no ha desarrollado aún el derecho al secreto profesional, es decir, a no revelar la identidad de sus fuentes ni el material de trabajo en que se basan para publicar una determinada información. 

En segundo lugar, cabe destacar las STC de 11 de abril de 1985 y SSTS de 16 de enero y 23 de enero de 1998, que establecen que aun cuando el derecho a la objeción de conciencia del personal sanitario a no practicar abortos no está recogido expresamente. No obstante, forma parte del contenido del derecho a la libertad ideológica y religiosa y resulta, por lo tanto, directamente aplicable.

Asimismo, hay un fundamento legal, en la Ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, sobre interrupción voluntaria del embarazo. Concretamente, su art. 19 establece que «los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria, tendrán el derecho a ejercer la objeción de conciencia». Eso sí, «debe manifestarse anticipadamente y por escrito». Sin embargo, sí habrá obligación de practicar el aborto si es imprescindible para salvar la vida de la madre y no hay más personal sanitario disponible en ese momento para practicar el aborto.

Además, la STS de 20 de enero de 1987, establece la facultad del hospital de trasladar al personal sanitario que ha manifestado su objeción de conciencia a otros centros donde no se practiquen abortos, eso sí, siempre manteniendo la misma categoría y salario.

objeción de conciencia en el ámbito laboral

 

En tercer lugar, también en el ámbito sanitario, la Ley Orgánica 3/2021 de 24 de marzo de regulación de la eutanasia, también recoge la objeción de conciencia en dicho ámbito. Define la objeción de conciencia sanitaria de la siguiente manera en su artículo 3 como: “derecho individual de los profesionales sanitarios a no atender aquellas demandas de actuación sanitaria reguladas en esta Ley que resultan incompatibles con sus propias convicciones”.

Por tanto, la objeción de conciencia en la eutanasia consiste en el derecho, cuyo titular son los profesionales de la salud, para negarse o quedar exentos de acabar con la vida de un paciente que así lo pide (cumpliendo los requisitos de dicha ley), puesto que considera que ese acto es contrario a sus convicciones, a su moral, a su conciencia… La ley, en su artículo 16, establece quiénes son el sujeto activo que pueden ejercer dicho derecho y sus requisitos: “los profesionales sanitarios directamente implicados en la prestación de ayuda para morir”. Es decir, que solo tiene derecho a ejercerlo cuando consista directamente en la práctica de la eutanasia.

Cabe resaltar, además, que exige ciertos requisitos idénticos a los exigidos en la objeción de conciencia en el aborto: el rechazo se ha de tratar de una decisión individual y ha de manifestarse anticipadamente y por escrito; y el acceso y la calidad en la asistencia de dicha prestación no puede verse afectada por la objeción de conciencia sanitaria (artículo 14 de la ley).

En lo que se refiere a la libertad ideológica en el ámbito laboral, esta ley incorpora una novedad con respecto a la regulación de la objeción de conciencia en la Ley Orgánica 2/1997 de 19 de junio reguladora de la Cláusula de Conciencia de los profesionales de la información y es la siguiente: encarga a las administraciones sanitarias la creación de un registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia, con el fin de facilitar información a la administración sanitaria y que esta pueda garantizar una gestión adecuada y poder garantizar la prestación de ayuda para morir.

Cabe decir que este registro se verá sometido a una confidencialidad estricta y a la normativa de protección de datos. Este registro, por tanto, tiene finalidad administrativa puesto que persigue organizar eficazmente los recursos humanos garantizándose así la prestación que es el derecho de las personas. Es decir, que respecto a la manifestación anticipada y por escrito de la voluntad de objetar por parte de los profesionales sanitarios, se han dictado normas relativas a la creación de registros. Pero cabe resaltar que hay cierta oposición a esta medida, pues podría considerarse inconstitucional al vulnerar el artículo 16. 2 de la Constitución Española que establece que nadie puede verse obligado a declarar sobre ideología, religión o creencia. Es decir, puede considerase que constituye una vulneración del derecho fundamental a la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y comunidades.

Finalmente, cabe destacar la sentencia del Tribunal Constitucional 145/2015 de 24 de junio que acepta y asienta doctrina sobre la objeción farmacéutica. El Tribunal en ella afirma que el farmacéutico puede negarse a dispensar el medicamento abortivo (píldora postcoital), incluso está exento de disponer de su existencia en la farmacia. La razón es que el farmacéutico no ha de verse obligado a intervenir directamente en la interrupción de un embarazo por el hecho de facilitar este medicamento que tiene como único fin provocarlo, en contra de sus propias convicciones, moral, ideario, conciencia.

Fuente: https://www.economistjurist.es

La incidencia de la conducta del trabajador en el acacimiento del accidente de trabajo (consumo de alcohol, medicamentos y drogas)

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«Qué se considera accidente de trabajo y cuál es su diferencia con una imprudencia profesional. »

De conformidad con el apartado quinto del art. 156 LGSS, no impedirá la calificación de accidente de trabajo la concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo. De este modo, se incluyen tanto los hechos fortuitos, como los accidentes causados por terceros, aún cuando sean dolosos o entrañen una imprudencia temeraria, que seguirán teniendo la calificación de accidente de trabajo.

Es el caso de accidentes causados en el centro de trabajo, por una imprudencia de compañeros, o accidentes causados por terceros, en el trayecto de ida o vuelta del trabajo. Del mismo modo, se incluyen los hechos fortuitos, así, por ejemplo, atropellos, colisiones; pero también, si media dolo o imprudencia temeraria por parte del tercero que hubiera provocado el accidente como en actos terroristas, asesinatos o atracos, llevados a cabo en el desplazamiento hacia el trabajo. 

Eso sí, siempre que no hubieran mediado motivos personales. Esto es, siempre que el agresor y el trabajador no se conocieran por razones ajenas al trabajo y que la agresión no se hubiera llevado a cabo, precisamente, por motivos personales relacionados con esa relación extra muros de la relación laboral. Ya que si el trabajador y el agresor no se conocen, la agresión al trabajador se produce de forma fortuita, la víctima es causal, precisamente por encontrarse en el lugar de los hechos, lo que se debe al obligado desplazamiento y no se hubiera sufrido si no se hubiera ido o vuelto del trabajo.

Así, el encontrarse en el trayecto, en ese lugar determinado y a esa hora, es determinante para que ocurra la agresión. De lo contrario, cuando median motivos personales, la agresión es buscada y la víctima es elegida a conciencia, siendo el lugar de la agresión secundario y pudiendo ser cualquier sitio. Por ejemplo, por agresiones de violencia de género, aún cuando se produzcan en el trayecto de ida o vuelta al trabajo.

accidente de trabajo

 

Por actos del propio accidentado. Según el art. 156.5ª) de la LGSS, no impide la calificación de accidente de trabajo la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que inspira en el trabajador. En sentido contrario, el número cuatro del mismo artículo establece que sí rompe el nexo causal con el trabajo y, en consecuencia, no tiene la consideración de accidente de trabajo, los ocurridos o debidos por dolo o imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

El dolo implica que el trabajador con su conducta en el trabajo busca deliberadamente el resultado, esto es la lesión corporal. Evidentemente se trataría de supuestos más bien extremos de autolesiones llevadas a cabo por el trabajador, con la finalidad de conseguir una prestación económica de la Seguridad Social. Dentro de este contexto, el supuesto más conflictivo, sin duda, es el del suicidio del trabajador. Obviamente, en última instancia es la auto-lesión por excelencia, causándose el trabajador su propia muerte, en principio, de forma voluntaria.

Ahora bien, los Tribunales admiten la calificación de accidente de trabajo de la muerte por suicidio, siempre y cuando no se cause de manera consciente y voluntaria, sino como consecuencia de trastornos mentales causados o que tengan conexión con el desempeño del trabajo, de modo que hay que estar a las concretas circunstancias de cada caso. Por ejemplo, una grave depresión causada por un supuesto de acoso psicológico o sexual en el trabajo, que aboca en el suicidio del trabajador. 

Todos recordamos el caso de “France Telecom” hace unos años, donde se suicidaron un elevado número de trabajadores de la empresa. Además, si se produce en tiempo y lugar de trabajo, el carácter laboral queda cubierto, en principio, por la presunción del art. 156.3 LGSS, debiendo probar, quien tenga interés, las causas reales no relacionadas con el desempeño del trabajo, en su caso.

En la imprudencia temeraria, por el contrario, el trabajador no busca directamente con su conducta el resultado, esto es el accidente, como ocurre en el supuesto de dolo. Sin embargo, asume y es consciente que con su comportamiento hay una muy alta probabilidad de que ocurra o se produzca un accidente. Revela la ausencia de la más elemental precaución, sometiéndose el trabajador de forma inmotivada, consciente y caprichosa a un peligro cierto. Así, se pone de manifiesto el patente y más claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible.

La mera infracción de normativa, “per se”, no supone automáticamente la apreciación de imprudencia temeraria. Así, la mera infracción de normativa de prevención de riesgos laborales, por ejemplo, quitarse las gafas de protección durante unos minutos o la infracción del código de circulación, saltarse un semáforo o un “Stop”, no suponen una imprudencia temeraria de forma aislada, sin sopesar todas las circunstancias que intervienen en el caso en concreto. Asimismo, trabajar con grados de alcoholemia muy elevados que afectan visiblemente la capacidad del trabajador, saltarse un semáforo en una avenida principal de una ciudad en hora punta y a una velocidad muy elevada, participar voluntariamente en peleas con compañeros, la muerte del trabajador drogodependiente, en el trabajo, por sobredosis o adulteración etc.

También, a mi entender, el incumplimiento reiterado de la normativa, como por ejemplo, trabajar habitualmente sin casco, a pesar de las sanciones reiteradas de la empresa o conducir habitualmente sin cinturón de seguridad. Asimismo, debe ser probada la existencia de imprudencia temeraria por parte de quien la alegue.

accidente de trabajo

Por su parte, la imprudencia profesional o simple, se debe a la monotonía de los trabajos y el exceso de confianza del trabajador y puede conllevar la infracción de reglamentos o normativa de seguridad y salud. No hay que olvidar que la normativa de prevención de riesgos laborales establece que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, como señala el art. 156.4 LPRL.

De este modo, el empresario deberá prevenir los accidentes debidos a imprudencia simple o profesional. Por ejemplo, no llevar los medios de protección individual obligatorios (cascos, botas, guantes, gafas, etc). En caso de accidentes de circulación, la simple infracción de la normativa del código de circulación, en principio, no deja de ser una imprudencia simple o profesional y no temeraria, incluso el conducir sin el permiso de conducir correspondiente o sin el seguro obligatorio.

En el caso de trabajar bajo los efectos del alcohol u otras sustancias psicotrópicas no se puede fijar una cantidad con carácter general o en abstracto que determine la ruptura del nexo causal con el trabajo y deje de ser una mera imprudencia simple. Ni siquiera cuando se conduzca con grados de alcoholemia superiores a las establecidas. En efecto, el Reglamento General de Circulación, cuando se refiere a las normas sobre bebidas alcohólicas y drogas, nos dice que no podrán circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial los conductores de vehículos.

Son aplicables también, curiosamente, a los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por litro, (o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro) para referirse al consumo de bebidas alcohólicas, así como también hayan ingerido o incorporado a su organismo otras drogas o sustancias psicoactivas.

Sin embargo, algunos pronunciamientos no entienden que hay imprudencia temeraria con el doble o incluso con el triple de alcohol en sangre permitido legalmente y sólo cuando se llegan a niveles que multiplican por 5 ó 6 el nivel permitido se empieza a estimar imprudencia temeraria o cuando el consumo de alcohol se hubiera mezclado con otras sustancias psicotrópicas o por la naturaleza de la actividad, donde se es susceptible de producir un mayor riesgo, camión articulado, autobús escolar, etc.. Máxime cuando además del elevado de nivel de alcohol en sangre, el conductor realiza otras infracciones graves, como exceso de velocidad y maniobras o adelantamientos peligrosos. No sin embargo, cuando el consumo de estupefacientes (metadona y morfina) es por prescripción médica y se encuentra dentro de los límites permitidos terapéuticamente.

En definitiva, hay que estar a las circunstancias de cada caso en concreto para apreciar el dolo y, especialmente, la diferencia entre imprudencia temeraria y meramente profesional o simple, que es la verdadera frontera entre accidente de trabajo y accidente común. Por ejemplo, como hemos destacado antes, si el trabajador se salta un semáforo en una avenida principal de una ciudad en hora punta y a una velocidad muy elevada y sufre un accidente, no se puede decir que haya buscado deliberadamente las lesiones que haya sufrido, pero sí que asumiera que pudiera pasar y, pese a ello, realizó la conducta imprudente.

Sin embargo, si ese mismo trabajador se salta un “stop” en una carretera comarcal a las cuatro de la mañana, con poco tránsito, sin peatones y con una visibilidad buena en ambos sentidos, aún cuando infringe la normativa del código de circulación, precisamente es porque piensa que en esas condiciones no hay ninguna probabilidad de que ocurra un accidente.

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

Despido por sustraer productos de la empresa: lo que cuenta es el hecho, no el valor de lo robado

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«Es indiferente el importe del objeto sustraído para declarar la procedencia del despido porque lo que prima es la trasgresión de la buena fe y abuso de confianza»

En caso de sustraer productos de la empresa, el Tribunal Supremo ha sentenciado que es indiferente el importe (valor) de lo sustraído; el hecho en sí basta para poder declarar la procedencia del despido. Ahora bien, hay que tener en cuenta lo que pueda disponer el convenio colectivo de aplicación (régimen sancionador) y también el puesto que ocupe el trabajador en la organización.

Y como muestra, están de ejemplo las siguientes sentencias declarando la procedencia del despido.

Seis euros bastan para declarar procedente el despido

En esta reciente sentencia, el Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por una cadena de supermercados y declara procedente el despido disciplinario de una trabajadora por apropiación indebida de productos de la tienda por valor de 5,52 euros (STS de 17 de octubre de 2023).

Frente al criterio del Juzgado de lo Social y del Tribunal Superior de Justcia del País Vasco que declararon la improcedencia del despido, el TS determina que además de incumplir el deber de buena fe, es indiferente que la cuantía de los productos fuese baja. El convenio colectivo tipifica como infracción muy grave estos hechos y, por tanto, independientemente del valor de los productos sustraídos, debe declararse la procedencia del despido.

La trabajadora una vez finalizada su jornada de trabajo el día 30 de enero de 2021, y cuando fue requerida por el Jefe de Turno en los controles rutinarios de fin de turno, portaba en el interior de una bolsa artículos cuyo abono se realizó en una de las cajas de auto-cobro, excepto cuatro artículos (dos difusores eléctricos y dos recambios ambientador) cuyo pago no constaba y con un valor al público de 5,52 euros.

Remarca el Supremo en su sentencia que “es indiferente el importe de los productos sustraídos. El hecho de la sustracción supone vulnerar la buena fe y el convenio colectivo tipifica los hechos como muy graves”.

“Recuerda” el TS que la negociación colectiva, a través del régimen de infracciones y sanciones disciplinarias prevista en el convenio colectivo de aplicación, ha considerado que dicha conducta -la apropiación de productos de la empresa- constituye infracción disciplinaria muy grave, sancionable con despido, “la apropiación indebida de artículos… con independencia de que tenga o no valor de mercado” y la “apropiación indebida, el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar”.

En consecuencia, la conducta de la trabajadora tiene pleno encaje en la previsión tipificada como falta muy grave en el régimen disciplinario del convenio colectivo aplicable.

Además, al margen del mayor o menor perjuicio económico que suponga el valor de los objetos hurtados, lo más relevante es sin duda que una vez detectada esa conducta, difícilmente puede sostenerse que no se haya quebrado la confianza que la empresa deposita en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo como cajera.

En definitiva, “la pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico”.

Y por escasa complejidad que tenga, en apariencia, la realización de un acto como el de apropiarse de los productos colocados en unas estanterías y sacarlos por la caja de auto-pago sin abonarlos, el dato cierto y objetivo que no puede desconocerse es que “ha actuado intencionadamente y de forma deliberada en perjuicio de su empresa, con independencia del valor económico de lo sustraído, con la realización de una conducta ilícita y manifiestamente contraria a derecho”. Por todo ello, se ratifica la declaración de procedencia del despido.

En su sentencia, el TS se remite además a la jurisprudencia previa en la materia: la apropiación de dinero (STS de 17 de julio de 1989) o de productos de la empresa, incluso aunque se realice en un centro de la propia empresa al que no esté adscrito el trabajador y fuera de su jornada laboral, siempre que se cause un perjuicio a la empresa y tenga algún tipo de vinculación con el contrato de trabajo (STS de 699/2017, de 21 de septiembre. Recurso 2397/2015) han constituido para la jurisprudencia de esta Sala una especificación de la genérica transgresión contractual establecida en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores consistente en transgresión de la buena fe contractual.

 

Despido por sustraer productos de la empresa

Despido procedente de una delegada sindical por sustraer unos pendientes por valor de 23,97 euros

El TSJ de Cantabria ha ratificado la declaración de procedencia del despido de una trabajadora (delegada sindical) por robar unos pendientes por valor de 24 euros del centro en el que estaba trabajando como dependienta (STSJ de Cantabria de 10 de noviembre de 2023, con remisión expresa a la STS de 17 de octubre de 2023).

Señala el TSJ que es indiferente el importe (valor) de los productos sustraídos (en el caso concreto enjuiciado, unos blísteres con unos pendientes por valor de 23,97 euros) y que, por el puesto que ocupa la trabajadora (dependienta) la quiebra de la confianza es determinante y los hechos revisten la suficiente gravedad como para justificar el despido.

La demandante es afiliada de sindicato FETICO. Aplica el Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes.

Tras la tramitación del expediente disciplinario correspondiente, donde la trabajadora (miembro del Comité de empresa y Delegada sindical de FETICO) se limitó a señalar que había sido una trabajadora sin tacha, la empresa le comunicó el día 18-1-23 su despido.

Se remite el TSJ a la STS, de 17 de octubre de 2023: “Cuando el trabajador se apropia de bienes de la empresa en un supermercado, no es solo que con ello cause un perjuicio económico directo a la empresa, sino que compromete además la situación personal de los trabajadores que prestan servicio en el establecimiento en el que estaba hurtando los productos”.

Y aplicando lo dispuesto en la STS al caso concreto enjuiciado, razona el TSJ que se ha constatado una reprobable acción, que faculta y legitima a la empresa para sancionar su conducta, de conformidad, con lo previsto al efecto en el convenio colectivo de aplicación. Por todo ello, se ratifica la declaración de procedencia del despido.

Despido procedente. Trabajador de una estación de servicio (representante de los trabajadores)

Se ratifica la procedencia del despido por faltas laborales de carácter muy grave, de indisciplina y desobediencia en el trabajo de la normativa interna de la empresa de conformidad con Io establecido en el artículo 49.2 y 49.3 del Convenio estatal de Estaciones de Servicios, y 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores que evidencia una conducta continuada, voluntaria y oculta que se tipifica como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones como expendedor-vendedor.

Se cumple el trámite del expediente contradictorio al ser el trabajador representante de los trabajadores.

Se aporta prueba de videovigilancia en la que se ve como el trabajador adquiría durante su turno de trabajo productos de la estación para consumo propio que no abonaba al momento de su consumo, como es norma expresa, ni en ningún momento del turno, y que tampoco registraba, obstaculizando el control efectivo del inventario de la empresa (entre otros, varios cafés al precio de 0,85 euros por café, RASCA de la ONCE por valor de 2 euros y un paquete de tabaco por valor de 5 euros).

Esta conducta justifica la pérdida de confianza de la empresa, y ello con independencia del escaso valor de la apropiación, a lo que cabe añadir, como tiene declarado la jurisprudencia, que la pérdida de confianza no admite grados de valoración, por lo que constatada la misma, el incumplimiento es per se grave, sin que sea viable calificar la medida empresarial de despido como inadecuada si la conducta en que la falta consiste coincide con la que la normativa sancionadora estime acreedoras del despido (STSJ de Castilla León, de 7 de octubre de 2003), como ocurre en los presentes autos en que se ha estimado dicha conducta incardinable en el art. 54.2 d) ET y en el art. 54.3 del Convenio que tipifica las faltas muy graves sancionables con el despido según el art. 56 de dicho convenio.

 

Despido por sustraer productos de la empresa

Valoración

  1. En primer lugar, hay que consultar el convenio colectivo de aplicación y ver qué tipificación hace. Si determinadas sustracciones se tipifican únicamente como infracción grave y no muy grave, entonces el despido en principio debería ser declarado improcedente salvo que hubiera reiteración.
  2. Tal y como hemos visto en la jurisprudencia, no se exige reiteración, salvo que el convenio tipifique determinadas conductas como graves y no como muy graves. Un solo hecho puede bastar para declarar la procedencia del despido dado el peso del factor “confianza”.
  3. El tipo de puesto que se desempeña el trabajador es un factor importante a la hora de poder declarar la procedencia del despido. En puestos de cajero, dependiente… el factor “confianza” es determinante.
  4. Aunque ya había jurisprudencia previa en la materia, la sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de octubre de 2023, es relevante en el sentido de determinar expresamente que es indiferente el valor del objeto u objetos sustraídos porque lo que prima es la trasgresión de la buena fe y abuso de confianza, especialmente en determinados puestos de trabajo donde esa confianza se hace aún más determinante.

Normativa y jurisprudencia

Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social de 17/10/2023. Nº de Recurso: 5073/2022. Nº de Resolución: 750/2023 (con remisión a STS de 17 de julio de 1989 y STS de 699/2017, de 21 de septiembre, Rcud. 2397/2015)

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. Sección: 1 Fecha: 10/11/2023 Nº de Recurso: 605/2023 Nº de Resolución: 758/2023

Sentencia del Juzgado de lo Social de Badajoz Sección: 1 Fecha: 25/05/2023 Nº de Recurso: 230/2022 Nº de Resolución: 149/2023

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

¿Es posible vigilar a los trabajadores con detectives infiltrados?

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«La presencia estos profesionales, no identificados por los trabajadores, no supera el juicio de proporcionalidad»

En cuanto a la vigilancia de los trabajadores por personas, puede tratarse del propio empresario u otros trabajadores en los cuales haya delegado éste su poder de vigilancia, pero para poder ejercer dicha función, éstos deben ser expresamente designados para tal cometido y ser dicho extremo conocido por el resto de los trabajadores, sin que puedan ser anónimos ni confidentes secretos. Así razonó el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de abril de 2010. En este sentido se puede destacar la figura del compliance officer, que es el trabajador encargado de vigilar el cumplimiento de las normas de la empresa.

En contra, algunos autores entienden que sí cabe la posibilidad de que la empresa contrate detectives privados infiltrados, que podrán captar imágenes y grabar conversaciones, siempre que se haga de acuerdo a la legalidad convencional, esto es, la Ley de Seguridad Privada.

Sin embargo, como esta Ley veta meridianamente la intromisión en la intimidad, este sector doctrinal diferencia entre intimidad y privacidad, estableciendo que durante la jornada laboral y en horario de trabajo no se vulneraría la intimidad del trabajador, sino simplemente su privacidad, no pudiendo calificarse dicha situación de ilegítima, ya que no se trataría de una medida desleal, puesto que ya no existe una obligación de lealtad genérica entre las partes y que, en todo caso, quedaría justificado por la previa deslealtad del trabajador.

Esta diferenciación es artificial, realizada precisamente con el único propósito de justificar las incidencias en la esfera personal del trabajador, con el único condicionante de cumplir la legalidad ordinaria, convencional o contractual, pero sin necesidad de respetar los derechos fundamentales y, por ende, sin tener que superar el juicio de proporcionalidad.

La vida personal pertenece a la espera de la intimidad del trabajador en todo caso, sin que exista zona gris alguna de privacidad que no esté amparada por el derecho fundamental, por mucho que, en ocasiones, las facultades de vigilancia del empresario necesiten incidir en la intimidad del trabajador para lograr su finalidad. En estos casos, la jurisprudencia ha articulado, precisamente, el juicio de proporcionalidad para saber si esta intromisión está justificada o no.

De este modo, se entiende que la presencia de detectives infiltrados, no conocidos por los trabajadores, ni su existencia, ni su identidad, no es una medida que supere el juicio de proporcionalidad, ya que la empresa dispone de otros medios a su alcance menos lesivos con el derecho a la intimidad, como es el caso de la instalación de videocámaras, micrófonos, filtros en los medios informáticos, etc., siempre en los puestos de trabajo, para vigilar a los trabajadores y siempre, como veremos, previa comunicación de su existencia.

 

detectives infiltrados

La vigilancia fuera de la oficina tiene excepciones

De otro lado, hay que reseñar que tampoco resulta justificable la utilización de los citados mecanismos con el argumento de que, en todo caso y en última instancia, el propio empresario o cualquier trabajador puede denunciar a otro compañero a la empresa si observa incumplimientos legales, por cuanto no tiene sentido alguno diferenciar entre delatadores internos y delatadores externos infiltrados.

No obstante, a nuestro entender, como hemos destacado ya, hay que traer a colación aquí también las expectativas de derecho que puedan tener los trabajadores. En efecto, el propio empresario o cualquier trabajador puede denunciar a otro compañero, pero un trabajador tiene unas expectativas de intimidad de mayor o menor grado cuando está con otros trabajadores.

Así, el trabajador no actuará del mismo modo cuando esté con compañeros amigos íntimos que cuando esté delante del empresario o con personal de confianza de la empresa o con compañeros con los cuales no mantiene una relación de amistad tan estrecha o incluso de enemistad, porque tiene unas expectativas de intimidad distintas en un caso y en otro. Por eso, no sería conforme al juicio de proporcionalidad, ni conforme a las expectativas de intimidad, por ejemplo en aquellos casos en los que se infiltrara un detective para hacerse amigo de un trabajador, con el único objetivo de entrar en su círculo de amigos y así poder acceder a su esfera privada.

Por eso, ni siquiera el propio empresario, como veremos, puede llevar a cabo un registro clandestino ni en la persona del trabajador, ni en sus enseres personales.

Del mismo modo, y por las mismas razones, en principio, sólo se podrá controlar a los trabajadores dentro de los límites físicos de la propia empresa, esto es, no se podrá vigilar fuera del espacio físico de la empresa. Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones. A modo de ejemplo, cuando sea estrictamente necesario e imprescindible para la verificación de obligaciones laborales. Así, el trabajador que presta sus servicios fuera de la empresa, por ejemplo, porque es representante, vendedor, etc. Y también para los trabajadores que desempeñan sus funciones en la empresa, pero para cerciorarse de aquellas obligaciones laborales que se deben cumplir fuera de la empresa, prohibición de competencia laboral, fingir una baja laboral, etc.

Ahora bien, para respetar el juicio de proporcionalidad no debe haber otros medios posibles a disposición de la empresa para controlar las obligaciones laborales en cuestión, sin que sea suficiente con el argumento de la mayor eficacia de las pesquisa de un detective privado, frente a los otros procedimientos de vigilancia disponibles y que se ajustan a la legalidad vigente. En estos casos, la jurisprudencia admite el empleo de detectives privados, pero siempre en espacios públicos, calle, locales, tiendas, bares, etc., donde haya otras personas que también podrían haber visto u oído lo mismo (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 27 de mayo de 2014), nunca en domicilios o espacios privados (SSTS de 19 de julio de 1989 y 6 de noviembre de 1990).

No obstante, incluso en estos casos, hay autores que mantienen que no se puede justificar de forma genérica el recurso de los detectives privados por el mero hecho de limitarse a espacios públicos, pues incluso en estos casos existe una aptitud potencial de lesión del derecho a la intimidad del trabajador, ya que incluso en los espacios públicos se pueden llevar a cabo actos que entroncan con la esfera privada del trabajador y es por ello, que una vigilancia no conocida puede vulnerar las expectativas de confidencialidad que puede tener el trabajador y que, como hemos visto, se han convertido en un requisito más del juicio de proporcionalidad.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 578/07, de 27 de junio, Sala de lo Social, declaró que el mecanismo de control y vigilancia llevado a cabo a través de detectives privados contratados por la empresa vulneró el derecho fundamental a la intimidad del trabajador, en tanto y cuando no se respetaron ni cumplieron los principios exigidos por el Tribunal Constitucional, concretamente el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad, al tratarse de un trabajador que trabajaba desde su casa, con coche y teléfono de la empresa y el detective le vigila 24 horas al día, incluso rebuscando entre su basura, ya que se argumenta que la empresa disponía de otros medios menos intrusivos, como llamar por la línea de teléfono fija de la casa.

Tampoco se podrá llevar a cabo tal cometido por el personal de seguridad, vigilantes jurados, etc., que la empresa tuviera contratado a tales efectos, ya que su cometido es otro, esto es, el de vigilar y velar por el patrimonio y seguridad de la empresa, pero no para controlar incumplimientos laborales. En contra de esta tendencia, otros autores defienden que los vigilantes jurados también pueden vigilar a los trabajadores y para ello invocan la Ley de Seguridad Privada, que, efectivamente prevé que se podrá vigilar a los trabajadores pero para evitar hechos delictivos, en concreto, nunca, a nuestro modo de ver, para velar por el cumplimiento o no de obligaciones estrictamente de carácter laboral.

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

Cuatro sentencias declaran procedentes despidos por subir contenidos a TikTok

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«Esta red social, al igual que otras como Twitter o Facebook, puede ser utilizada como fuente para recabar pruebas que justifiquen una sanción»

Las redes sociales forman parte del día a día de muchas personas trabajadoras y acaban impactando de distintas formas en el ámbito laboral. Y una de esas formas se traduce en despidos disciplinarios por comportamientos inadecuados, grabarse en vídeo en las instalaciones de la empresa cuando no está permitido, dañar la imagen y/o reputación corporativa de la empresa, actividades incompatibles con una baja por incapacidad temporal…

Y prueba de ello, y a modo de ejemplo, estas cuatro sentencias declarando la procedencia del despido en torno al uso de TikTok:

STSJ de Castilla-La Mancha de 17 de octubre de 2023.

Despido procedente. Grabarse mientras conducía un camión de la empresa

En esta reciente sentencia, el TSJ de Castilla-La Mancha ratifica la declaración de procedencia del despido disciplinario de un trabajador que subió a TikTok un vídeo mientras iba conduciendo el camión propiedad de la empresa.

Razona la sentencia que ha quedado acreditado que el trabajador subió a la red social TikTok vídeos tomados desde el interior del camión que, propiedad de su empleadora, manejaba el trabajador y con el que en esos momentos circulaba.

Esto, además de suponer una conducta negligente, es susceptible de causar un perjuicio a la empresa.

Además, señala el TSJ, “debemos coincidir al efecto con el juzgador de instancia a la hora de señalar que se trata de grabaciones carentes de sentido y utilidad, sin una finalidad, por tanto, digna de protección judicial, y cuya realización, necesariamente, le obligaba, siquiera por unos instantes, que pueden ser preciosos para la seguridad vial, los objetos y la vida de los demás usuarios de la carretera ,además de la suya propia, a desviar su inexcusable atención circulatoria, lo que hace que el cese deba ser calificado como procedente”.

 

STJS de Asturias de 18 de octubre de 2022.

Insultar a clientes en un vídeo en TikTok. De despido nulo a procedente

Frente a la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales (imponiendo además una indemnización de 6.250 euros por daños morales) que efectuó en primera instancia el Juzgado de lo Social, el TSJ estima el recurso de la empresa y declara la procedencia del despido al entender que el insulto a los clientes hecho a través de un video publicado en una red social reviste la suficiente gravedad como para justificar el despido.

En concreto, el trabajador tiene colgado en TikTok un video donde aparece vestido con el uniforme de trabajo de la compañía parodiando a clientes y escribiendo: «Vamos a currar de buen rollo», «primera clienta a las 9:07», y a continuación cantando machaconamente una canción que dice «empezamos con los hijos de puta, hijos de puta…».

Frente a la sentencia del JS que declaró la nulidad del despido, entiende el TSJ que la sentencia de instancia no se atiene a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TS en materia de libertad de expresión conectada a una relación de trabajo, y en ello se ha materializado la infracción de los artículos 20.1 CE y 55.5 del ET.

Y esto es así, razona el TSJ, puesto que el vídeo grabado y subido alcanza plenamente a la relación de trabajo con la empresa demandada: (i) el trabajador viste un polo que es el distintivo de la empresa, (ii) actúa como cliente y como trabajador, (iii) escenifica la espera como trabajador a los clientes que llegan a primera hora de la mañana al supermercado, a los que se refiere en distintas ocasiones como «hijos de puta«.

Esto rebasa los límites del derecho a la libertad de expresión, pues el trabajador cae en el insulto y no concurre circunstancia alguna, más que el objetivamente demostrado propósito de descalificar.

Y en cuanto a la gravedad, entiende el TSJ que también se cumple. La respuesta de la empresa (despido) resulta proporcionada, pues el trabajador atentó contra el honor de los clientes que deciden acudir al establecimiento tan pronto abre al público, al tiempo que comprometió la imagen de la empresa ante el público en general y ante los aludidos en particular, con la consiguiente repercusión que ello tiene en la propia actividad empresarial de venta al por menor de alimentos y otros productos

Por todo ello, estima el recurso de la empresa y declara la procedencia del despido.

STJS de Castilla y León de 29 de septiembre de 2022.

De baja por lumbalgia y bailando en vídeos de TikTok. Despido procedente

En esta sentencia se ratifica la procedencia del despido de una trabajadora que, estando de baja por incapacidad temporal debido a una lumbalgia, subió distintos vídeos a TikTok en los que se la veía bailando con movimientos incompatibles con la causa de su baja.

El TSJ ratifica la sentencia dictada por el JS de Burgos con fecha 14 de marzo de 2022. En ella, razonaba el JS que, en cuanto a la licitud de la prueba, no es necesaria la prueba pericial informática, al tratarse de una red social con acceso no restringido al perfil de la trabajadora que tiene abierto el mismo a todo participante.

Además, en el vídeo no sólo se hace constar la fecha que se grabó, el acceso paso por paso al perfil de la trabajadora, sino también los diferentes videos en las que se observa a la misma en movimientos del todo incompatibles con su dolencia temporal.

Pero, además, por si existiera algún género de dudas, los videos fueron visualizados en presencia de la testigo Doña Zaira, quien reconoció a la trabajadora en los mismos.

 

Despidos por subir contenidos a TikTok o Facebook

 

El testimonio de Doña Zaira, no sólo corroboró el relato de hechos mantenido por la empresa demandada, sino que añadió que fue ella quien dio el aviso a la empresa, tras haber visto los videos de TikTok reconociendo a la trabajadora.

El TSJ ratifica lo sentenciado por el JS (despido procedente). La sentencia de instancia da como acreditada la realidad de los hechos imputados, es decir, realizar movimientos incompatibles con la situación de baja por IT de la actora, con lumbalgia, a través de la plataforma TikTok y durante dicha baja, al estar la prueba informática acompañada de la correspondiente acta notarial que confirma la realidad y fecha de los mismos.

TSJ de Madrid de 30 de marzo de 2023.

De baja por luxación en el peroneo y dando volteretas en una cama elástica. Despido procedente

En esta sentencia (en línea similar a la STSJ de Castilla y León) se ratifica la declaración de procedencia del despido de una trabajadora que, estando de baja por incapacidad temporal (luxación), colgó vídeos en un parque de aventuras y saltando en una cama elástica.

Entre otros, en uno de los vídeos subidos a TikTok culminaba el video mostrando a la trabajadora saltando en una cama elástica (en un centro de ocio), realizando nuevamente una voltereta hacia atrás en el aire para caer sobre ambos pies en una piscina de foam, todo ello con música de fondo (minuto 5:32 a 5:51 del archivo denominado Video grabación del citado DVD).

Razona la sentencia que si la trabajadora no podía desempeñar con normalidad su profesión de teleoperadora por la afectación de peroneo, tampoco podía realizar actividades lúdicas de impacto como son las de saltar encama elástica, realizando piruetas en el aire y circuitos de anillas y cuerdas que exigen clara sobrecarga en la zona afectada, teniendo la actora recomendación médica expresa del día 9 de diciembre de 2020 de evitar actividades de alto impacto como las que revelan las publicaciones (vídeos TikTok).

La conducta de la trabajadora en tales videos, contrastada con las manifestaciones de dolor que refería a los distintos servicios médicos en fechas próximas a la realizaciones de tales actividades recreativas, y las recomendaciones médicas reflejadas en los distintos informes, revelan que o bien eran incompatibles con la recuperación o bien se estaba alargando la baja médica estando capacitada para el trabajo de teleoperadora y tal conducta puede calificarse como trasgresión de la buena fe y, por ello, incardinable en el artículo 54.2.d del ET. Por ello, se ratifica la declaración de procedencia del despido.

 

Despidos por subir contenidos a TikTok o Facebook

 

Conclusiones: TikTok como posible prueba para justificar un despido

TikTok (al igual que otras redes sociales como pueden ser Instagram, Twitter, Linkedin…) puede ser utilizado como fuente para recabar pruebas que justifiquen una sanción, llegado al despido disciplinario si los hechos revisten la suficiente gravedad como para despedir. Ahora bien, hay que tener en cuenta que no es lo mismo las imágenes y/o vídeos vertidos en un perfil público que cuando la cuenta pueda estar restringida y hay que analizar caso por caso.

Hay que tener cuenta que, al poder entrar en colisión con derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad o el derecho a la libertad de expresión, hay que analizar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Respecto a la grabación de vídeos y/o imágenes realizados en el interior del centro de trabajo y/o en las instalaciones de la empresa (ya sean oficinas, lugares de trabajo como puedan ser los vehículos corporativos…), es aconsejable que la empresa cuente con una política corporativa expresa en la que se indique, por ejemplo, la prohibición expresa de difundir imágenes y/o vídeos dentro de las instalaciones de la empresa (o bien prohibición de grabar y/o hacer imágenes en determinados espacios de la empresa).

Jurisprudencia

  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 17 de octubre de 2023. Nº de Recurso: 585/2023 Nº de Resolución: 1418/2023
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 18/10/2022 Nº de Recurso: 1821/2022 Nº de Resolución: 2044/2022
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30/03/2022 Nº de Recurso: 111/2022 Nº de Resolución: 267/2022
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 29 de septiembre de 2022. Nº de Recurso: 555/2022 Nº de Resolución: 644/2022

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

La prohibición del alquiler vacacional se alcanzará por mayoría de tres quintos de la junta de propietarios

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«El Tribunal Supremo aún no ha fijado doctrina jurisprudencial sobre las limitaciones del ejercicio de una actividad en un inmueble privativo»

La doctrina jurisprudencial en materia de Propiedad Horizontal establece la posibilidad de prohibir o limitar el ejercicio de una actividad en un inmueble privativo, cuando se atiende al interés general de la comunidad de propietarios, siempre que se haga por vía de estatuto o por acuerdo de nimiedad de la Junta de Propietarios. Sin embargo, la última modificación de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), de 6 de octubre de 2021, el artículo 17, apartado 12, no contempla la doctrina jurisprudencial que se venía aplicando hasta entonces en los tribunales, sino que el mencionado artículo ha modificado la posibilidad de establecer límites y prohibiciones a esta actividad, en su lugar redacta que existe la posibilidad de “limitar o condicionar”. Pero ¿Y prohibir? La prohibición no está incluida en la redacción de la norma.

El 18º Congreso Jurídico de la Abogacía de Málaga ha tratado en materia de Propiedad Horizontal el tema de las prohibiciones y limitaciones en las comunidades de propietarios y en las viviendas residenciales de uso turístico.

La Mesa ha girado en torno a la interpretación del artículo 17.12, el cual ha planteado la cuestión de cuál es la doctrina jurisprudencial que ha fijado la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre limitación o prohibición. El problema es que el Alto Tribunal por el momento no se ha pronunciado al respecto. No obstante, sí que lo han hecho las Audiencias Provinciales, por lo que estos fallos son los únicos que existe hasta que el Supremo se pronuncie y fije doctrina sobre qué mayorías se necesitan para la prohibición del ejercicio de estas actividades.

Aurelio Puche Ramos, abogado y profesor de Derecho Civil, ha expuesto varias sentencias dictadas por diferentes audiencias provinciales resolviendo el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdo en los que los propietarios se han visto perjudicados por la prohibición del ejercicio alcanzado en acuerdo en las juntas de propietarios por mayoría de tres quintos. Algunas de las sentencias que menciona Puche fallan que el acuerdo es nulo, sin embargo, para el letrado lo verdaderamente importante es lo resuelto por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Esta institución dice que “se permite la inscripción del acuerdo por mayoría de tres quintos porque dice que sí está en el art. 17.12”.

Por lo que la regla general que establece la Dirección General es que se exigirá una nimiedad “pero cuidado”, recalca el letrado, “sólo para aquellos acuerdos que no estén dentro del artículo 17.12, por tanto, las actividades de alquiler vacacional se siguen por esta regla general”.

 

alquiler vacacional

Los acuerdos de la junta de propietarios no tienen efectos retroactivos

El mencionado artículo, debate de esta Mesa Redonda celebrada, también recoge que esta misma mayoría de tres quintos se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%, sin que estos acuerdos tengan efectos retroactivos.

Respecto a cómo justificar el acuerdo de la Junta por el que se establecen cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos común de la vivienda, Puche afirma que se puede justificar por el uso o disfrute intensivo de los elementos o instalaciones comunes que hacen los huéspedes.

Pero, ¿A quién afecta los acuerdos retroactivos? ¿A todos los propietarios que lo eran antes de la aprobación del acuerdo? ¿Sólo aquellos que ejercían la actividad? ¿O sólo a aquellos que tenían licencia para ejercer la actividad?

Las Audiencias Provinciales dan respuesta a esta pregunta fallando que no afectaran a los propietarios que hubiesen presentado la declaración responsable; que se hubieran inscrito en el Registro de Empresa y Actividad Turística; que hayan requisado actos preparatorios para licio de la actividad; que hayan adquirido el inmueble antes de la aprobación del acuerdo; la retroactividad tampoco afectaría a los propietarios que hubieran adquirido licencia antes de la aprobación del acuerdo; ni a los que en el momento de la resolución ya eran inmuebles cedidos para uso turístico.

 

Fuente: https://www.economistjurist.es

El registro diario de jornada, en el punto mira de los tribunales

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«La empresa está obligada a registrar diariamente la jornada de trabajo de todas las personas trabajadoras»

La obligación de “fichar” (registrar diariamente la jornada de todas las personas trabajadoras) ha desembocado en numerosas sentencias en los tribunales. Por un lado, por el incumplimiento de las empresas (no hacer el registro o aportar datos falseados; impago de horas de extras…) y, por otro, por incumplimiento de las personas trabajadoras (descuento en nómina de los retrasos, despidos en teletrabajo por incumplimiento de jornada…).

Lo primero: ¿Cuál es la obligación de las empresas?

Al margen de que hay que consultar el convenio colectivo de aplicación por si dispone algo al respecto del registro de jornada, la empresa está obligada a registrar diariamente la jornada de trabajo de todas las personas trabajadoras. Ese registro, según establece expresamente la normativa, debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada empleado.

Además, la empresa deberá conservar los registros durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La Inspección de Trabajo (Criterio Técnico 101/2019 sobre actuación de la Inspección en materia de registro de jornada) ha dejado claro que el registro debe ser diario, no siendo aceptable la exhibición del horario general de aplicación en la empresa, el calendario laboral o los cuadrantes horarios elaborados para determinados periodos.

A esto se suma que el registro de jornada tiene que cumplir los requisitos de “fiabilidad” y “objetividad” conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de mayo de 2019, C-55/2018, de la que se ha pronunciado expresamente el Tribunal Supremo sobre el alcance de dichos requisitos.

Y finalmente, hay que tener en cuenta que el registro diario de jornada es una pieza fundamental a la hora, por ejemplo, de analizar otras cuestiones o derechos laborales como por ejemplo el derecho a la desconexión digital, la reclamación de horas extras, el descanso diario y el descanso entre jornadas.

Del TJUE al TS: los tres requisitos que hay que cumplir

Más allá del caso concreto enjuiciado (se desestima la demanda del sindicato), esta sentencia del Tribunal Supremo es especialmente interesante porque en ella el TS se pronuncia expresamente sobre los requisitos fijados por el TJUE para entender que el registro de jornada es válido (STS de 18 de enero de 2023).

 

registro de jornada

Realiza un repaso el Tribunal Supremo por los tres requisitos que, conforme al TJUE, deben cumplir los sistemas de registro de jornada:

  1. objetivo
  2. fiable y
  3. accesible.

Deja claro el TS, y éste es el dato fundamental de la sentencia, que la consecuencia jurídica, aunque no lo mencione específicamente el art. 39.4 ET, no puede ser otra que la de entender que cualquier sistema de registro de jornada -ya sea pactado o adoptado por la empresa-, deberá cumplir necesariamente con todos y cada uno de esos tres requisitos, debiendo declararse en caso contrario su ilegalidad.

En el caso concreto enjuiciado, razona el TS que se cumplen los requisitos puesto que (además de quedar acreditada la accesibilidad y fiabilidad del sistema), en cuanto al requisito de la objetividad, la declaración unilateral del propio trabajador interesado no invalida en ningún momento esa objetividad.

Razona el Supremo que “es difícil imaginar un sistema de registro horario que no exija al trabajador la realización de una determinada acción al inicio y finalización de su jornada, en el momento de tomarse un tiempo para el descanso o las comidas, al entrar o salir del centro de trabajo, en fin, para dejar constancia de cualquier posible interrupción de la actividad laboral que no deba calificarse como tiempo efectivo de trabajo según las normas legales o convencionales aplicables”.

Y esto es así ya consista el registro en accionar alguna clase de dispositivo mecánico o informatizado, usar tarjetas de fichaje, marcar unas claves, acceder con sus huellas dactilares, o cualquier otro mecanismo o herramienta que pudiere ser utilizada a tal efecto.

Horas extras y ausencia de registro: la carga de la empresa recae en la empresa

Las empresas están obligadas a realizar el registro diario de jornada de todos sus trabajadores. Por tanto, si se incumple esta obligación y el trabajador reclama el pago de horas extras, la carga de la prueba recae en la empresa (STSJ de Cataluña de 26 de junio de 2023, estima el recurso interpuesto por el trabajador, reconociendo la realización por parte del trabajador de 1.250,50 horas extras, condenando a la empresa a abonar la suma de 15.212,50 euros, más el 10% de interés por mora).

Razona la sentencia que la llevanza de registro horario constituye una obligación legalmente establecida para el empleador, no pudiendo redundar en su beneficio -dejando sin prueba al trabajador demandante- el incumplimiento de esta obligación legal y, por tanto, correspondiendo al demandado la carga de la prueba en cuanto al horario realmente trabajado.

¿Trabajador a tiempo completo o parcial?: si no hay registro, la carga de la prueba recae en la empresa

En la misma línea que en materia de horas extras (pero en el caso de un trabajador contratado a tiempo parcial), el TSJ de Galicia ha sentenciado que si no hay registro de jornada, se presume que el trabajador está a jornada completa y no parcial, salvo que la empresa pueda acreditar que realmente el trabajador estaba haciendo una jornada parcial (STSJ de Galicia de 6 de febrero de 2023, ratifica lo sentenciado por el JS).

 

Sentencia el TSJ que “no cabe entender en ningún caso que es quien trabaja a tiempo parcial quien debe probar que hace jornada completa ante el incumplimiento empresarial de la obligación de registro cuando la norma está diciendo justo lo contrario”.

Y en el caso concreto enjuiciado, “ninguna de las circunstancias alegadas por la empresa demuestra que la trabajadora realizaba una jornada inferior a la completa que, ante la ausencia de registros horarios, se presume realizada. Entenderlo de otra manera sería tanto como considerar que quien trabaja a tiempo parcial debe probar la completud de la jornada ante el incumplimiento empresarial de la obligación de registro, cuando es que la norma está diciendo lo contrario”.

El registro de jornada como prueba para sancionar (e incluso despedir) a los trabajadores

¿Se puede utilizar el registro de jornada para sancionar a los trabajadores, llegando incluso al despido disciplinario? Sí, aunque lo que no cabe es un “despido sorpresivo” (es decir, si la empresa no ha venido sancionando incumplimientos de horario y jornada, lo que luego no puede es “despedir” sorpresivamente, al ser el despido la sanción mas grave que se puede imponer a un trabajador.

Hecha esta consideración sobre el “despido sorpresivo”, hay que partir del hecho de que el registro de jornada es una obligación para la empresa pero opera para las dos partes, lo que significa que la empresa también puede utilizarlo para sancionar incumplimientos, llegando incluso al despido disciplinario.

Ya tenemos diversas sentencias al respecto (sanciones, descuentos en nómina…):

  • Cabe descontar los retrasos en nómina. El Tribunal Supremo ha sentenciado expresamente que cabe descontar directamente de las nóminas mensuales de los trabajadores los retrasos en el fichaje de entrada. Es lícito y no constituye una multa de haber (sent. del TS de 27 de mayo de 2021; caso alusivo al sector de contact center).
  • Despido en teletrabajo por falsear los fichajes. Se declara procedente el despido disciplinario de un trabajador (situación de teletrabajo) que fichaba horas cuando en realidad no estaba trabajando (prueba de detectives; trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza) (STSJ de Madrid de 18 de julio de 2022).
  • Despido de trabajador (sector limpieza) por falsear los cuadrantes horarios.  Despido procedente (consignar horarios falseados, fichando horas de trabajo que en realidad no hacía. Prueba de detectives) (STSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2022).

Ahora bien, en lo que respecta a sancionar por ejemplo retrasos o inasistencias, hay que tener en cuenta que no caben los “despidos sorpresivos”. Si no se ha sancionado previamente al trabajador por sus retrasos y/o faltas de asistencia, no cabe luego despedir disciplinariamente (STJS de Asturias de 28 de julio de 2022 (176 faltas de puntualidad. Despido improcedente al tratarse de un «despido sorpresivo»).

Por otro lado, si el sistema de fichaje no es fiable o tiene errores y la empresa despide a un trabajador por incumplimientos en el horario, el despido también será declarado improcedente. Y no cabe alegar como causa de despido el hecho de que el trabajador no ponga en conocimiento de la empresa los errores del sistema, ya que es la empresa la responsable de asegurar que el sistema de registro de jornada es fiable y funciona correctamente (sentencia del TSJ de Madrid de 12 de julio de 2019).

Normativa y jurisprudencia

  • Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Art. 34.9 y 35)
  • Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.
  • LISOS. Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
  • Criterio Técnico 109/2019 sobre actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de registro de jornada
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 14 de mayo de 2019, C-55/2018.
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 18/01/2023. Nº de Recurso: 78/2021. Nº de Resolución: 41/2023
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 27/05/2021. Nº de Recurso: 182/2019. Nº de Resolución: 582/2021
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26/06/2023 Nº de Recurso: 6558/2022 Nº de Resolución: 4056/2023
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 06/02/2023 Nº de Recurso: 1560/2022 Nº de Resolución: 651/2023
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha: 18/07/2022 Nº de Recurso: 360/2022 Nº de Resolución: 436/2022
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22/09/2022 Nº de Recurso: 400/2022 Nº de Resolución: 509/2022

Fuente: https://www.economistjurist.es