«Un análisis de diez sentencias refleja la inseguridad jurídica y los frentes abiertos tras la entrada en vigor de la norma»

La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación entró en vigor el 14 de julio de 2022. Un año después, las sentencias que tenemos sobre la mesa lo que reflejan es la inseguridad jurídica, disparidad de criterios (por ejemplo en torno a la extinción del contrato por no superar el periodo de prueba), dar un “toque de atención” al legislador (como puede comprobarse que en alguno de los pronunciamientos analizados) y que la carta de despido (por causas objetivas o disciplinarias) adquiere una relevancia fundamental en caso de trabajadores de baja por enfermedad (ya tenemos sentencias, como veremos, determinando que si la empresa no se molesta mínimamente en argumentar la causa, el despido será nulo).

Estas sentencias (a modo ilustrativo) intentan reflejar la situación que tenemos sobre la mesa (a la espera del Tribunal Supremo) y no sólo en torno a los despidos de baja por enfermedad (aunque ésta sea la cuestión “estrella”); también en torno a otras situaciones importantes como por ejemplo en materia de retribución variable.

1. “Esperando al Tribunal Supremo”

“Se espera con impaciencia la valoración que el Tribunal Supremo haga de esta ley” (SJS de Gijón de 18 de mayo de 2023.

En el caso concreto enjuiciado (despido por causas objetivas), se descarta la nulidad al entender que no ha quedado acreditado que la razón del despido sea la situación de incapacidad temporal (se «destruyen» los indicios de discriminación por parte de la empresa)

En el caso que nos ocupa, el juzgador entiende que, si invertimos la carga de la prueba, la parte demandada (empresa) ha acreditado que la extinción carece de vinculación causal con la baja causada por la trabajadora.

Lo corto de la baja no parece que sea un móvil para que la empresa se deshaga de la demandante. No obstante (y ello es más importante), la empresa ha acreditado que existen razones de peso para adelgazar su estructura de recursos humanos, al concurrir unas circunstancias económicas negativas que conjuran el fantasma de la extinción fraudulenta vinculada a la enfermedad.

Se descarta la nulidad y se declara improcedente el despido por incumplimiento formal atinente a la puesta a disposición de la indemnización.

2. Se presume que el legislador “es conocedor de los textos legales que reforma”

Sentencia del JS de Mieres de 14 de febrero 2023 (con remisión expresa a STJS de Cataluña de 3.11.22) Ni antes ni ahora (Ley 15/2022) la baja por IT conlleva la nulidad automática del despido.

En este caso, en la sentencia se realiza un “claro aviso” al legislador y a la indefinición e inconcreción de la norma, al señalar expresamente lo siguiente (se descarta la nulidad del despido):

“Debiendo presumirse aún que el legislador es conocedor de los textos legales que reforma y de la jurisprudencia que los ha interpretado e iluminado, es evidente que si desde la perspectiva del titular del poder legislativo todo despido de trabajador en situación de IT entrañare por definición causa de discriminación por motivo de salud así lo hubiera prescrito directamente a través de una modificación del art. 55 del ET”.

Al no haberlo hecho así, teniendo presente la redacción de este último precepto estatutario y de la jurisprudencia europea y nacional elaborada entorno al concepto de discapacidad, se está diciendo que no es suficiente la mera situación de IT para dar paso a la nulidad de un despido, rechazando el automatismo que pretende vincular despido e IT del indicado modo simplista”.

3. La AN cambia de criterio. cláusulas que penalizan la IT en el abono de incentivos

Esta sentencia de la Audiencia Nacional es de enorme relevancia y, desde luego, sería muy interesante que llegase hasta el Tribunal Supremo. La AN declara nula una cláusula que penalizaba las situaciones de IT en el abono de incentivos (Ley 15/2022) (SAN 19 de junio de 2023).

La AN deja claro en su sentencia que ya no estamos en el mismo escenario que en el caso enjuiciado en la SAN de 08/06/2016. “Desde esa sentencia hasta la actualidad se han producido novedades legislativas que las demandas invocan y que determinan la necesaria alteración de las soluciones judiciales. Nos referimos a la ley 15/2022, de 12 de julio”.

Razona la sentencia que, si comparamos la situación en que se encuentran dos trabajadores de la empresa que perciben incentivos por ventas en la gestión telefónica, resulta evidente que, a aquellos trabajadores que, por encontrarse en IT, hubieran superado los índices de absentismo exigidos en el plan, se les estaría dispensando un trato desigual y menos favorable que a los trabajadores que no hubieran causado periodos de IT en el tramo temporal de referencia.

Frontal del Tribunal Supremo.

Al resultar contraria por discriminatoria en aplicación de la Ley15/2022, la medida empresarial debe declararse su nulidad. Por tanto, se declara nula la cláusula que penaliza haber estado en situación de IT siempre y cuando se hayan conseguido los objetivos.

4. Despido de trabajador por ser gitano: aplicación de la Ley 15/2022 a la indemnización por daños morales

Interesantísima aplicación de la Ley 15/2022 al caso de un trabajador que fue despedido tras descubrir su jefa que era gitano. Aunque el despido ya habría sido declarado nulo antes de la Ley 15/2022 (discriminación directa por razón de raza y derecho a la igualdad de trato y no discriminación), la sentencia es interesante por la aplicación que hace de la Ley 15/2022 en cuanto a la indemnización por daños morales.

Se declara nulo el despido de un trabajador (el despido se produjo poco después de que su jefa descubriera que el trabajador era gitano) y se impone además indemnización por daños morales al amparo del art. 27 de la Ley 15/2022 de igualdad de trabajo y no discriminación (Sent. del JS nº3 de León de 18 de mayo de 2023).

Señala el JS que “la Ley 15/22, cierra el régimen jurídico sobre la atribución de la responsabilidad patrimonial y reparación del daño y sobre estructura judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación”.

Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo cual se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido (art.27.1 Ley 15/2022).

5 y 6. Si la carta de despido es “genérica” o “imprecisa”, despido nulo

Tenemos ya diversas sentencias en las que se declara la nulidad del despido de trabajadores de baja por IT ante cartas de despido genéricas, imprecisas, y que no se “molestan mínimamente” en acreditar las causas de despido. A modo de ejemplo:

• Juzgado de lo Social de Badajoz de 9/05/2023. Se declara nulo el despido más indemnización por daños morales. La empresa no solo no se ha molestado en argumentar mínimamente los motivos del despido, sino que incluso reconoce la improcedencia en la propia carta

No cabe duda de que, en el presente juicio, la trabajadora ha cumplido con su carga indiciaria: a la absoluta vaguedad de la carta de despido, donde incluso se reconoce su improcedencia por la empresa, se une el relevante hito temporal de que dicho despido se produce el cuarto día de encontrarse la trabajadora en situación de IT y conocerlo la empleadora.

• Juzgado de lo Social de Burgos de fecha 27/02/2023. Si la empresa no se molesta en intentar justificar la causa del despido y el trabajador está de baja por incapacidad temporal, el despido será nulo y se impondrá además indemnización por daño moral en virtud de lo dispuesto en la Ley 15/2022.

En la carta de despido no se molesta la empresa en alegar causa alguna legal de posible despido procedente de la trabajadora.

Por lo tanto, el indicio de discriminación por razón de enfermedad de la demandante es claro y no aportando la empresa ni alegación ni prueba alguna que justifiquen el despido operado estando la trabajadora en situación de incapacidad temporal, ha de entender, conforme a las reglas de la carga de la prueba y la nueva regulación regla que el mismo es nulo por ser discriminatorio.

Moraleja: A la espera del TS, las empresas deberían desterrar las famosas cartas genéricas de despido (tipo: “disminución continuada del rendimiento” o “trasgresión de la buena fe contractual”, sin argumentar o intentar acreditar mínimamente las causas) en caso de despido de trabajadores que estén de baja por enfermedad.

7. Extinción de contrato temporal (aunque fuera fraudulento) y baja por IT: se descarta la nulidad

Esta sentencia es muy interesante porque alude a la extinción de un contrato temporal estando el trabajador de baja por IT. Además, se añade el matiz de que a pesar de que el contrato temporal era fraudulento, esto no significa que el despido deba ser declarado nulo (se declara la improcedencia (TSJ de Madrid de 10 de mayo de 2023)

El TSJ de Madrid sentencia que “en los supuestos en que un contrato temporal se extingue al llegar la fecha predeterminada y conocida de su finalización, a priori no existe un panorama indiciario de discriminación, puesto que la extinción aparece prima facie debida a la propia finalización pactada del contrato y ello, aunque se pueda llegar a determinar que la temporalidad del contrato no era correcta.

Y en el caso concreto enjuiciado, tal baja no llega a crear ese panorama indiciario porque, además de ser una baja de corta duración y sin que conste que obedece a una causa especialmente grave que pudiera llevar a una actuación de esa índole al empresario, no existe el más mínimo elemento que permita inducir que, de no haber concurrido la misma, el empresario hubiera prorrogado el contrato.

8. Fijos discontinuos y baja por IT: baja en la Seguridad Social

En esta sentencia se desestima la demanda de la trabajadora. Cursar la baja de un fijo discontinuo por inactividad estando en situación de incapacidad temporal no implica la extinción del contrato si cuando se inicie la nueva campaña se efectúa el llamamiento (JS de Cartagena Sección 2 de 2 de mayo de 2023).

El 31/08/2022 la empresa notificó a la demandante que su contrato quedaba en suspenso por fin de campaña, hasta el siguiente llamamiento. En la misma fecha, se cursó su baja en la Tesorería General de la Seguridad Social por «inactividad fijo-discontinuo».

La empresa ha vuelto a llamar a la trabajadora el 10/11/2022. La trabajadora contestó al llamamiento indicando que continuaba en situación de incapacidad temporal.

Se desestima la demanda de la trabajadora. Como la propia norma (Ley 15/2022) prevé, el indicio de discriminación puede ser desvirtuado por la empresa mediante la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pues bien, en este caso, no sólo la empresa ha justificado su decisión de cursar la baja de la actora, sino que ni siquiera puede entenderse que se haya producido un despido, ya que la demandante es una trabajadora fija-discontinua, modalidad contractual regida por el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores y por el convenio colectivo del sector, y el día del supuesto despido (31 de agosto) en realidad se le notificó la interrupción de la prestación de servicios por inactividad, y ha vuelto a ser llamada para el inicio de la nueva campaña, el 10/11/2022, de modo que en ningún momento puede apreciarse en la empresa una voluntad (ni expresa ni tácita) de extinguir el contrato de trabajo.

9 y 10. Extinción del contrato por no superar el periodo de prueba y baja por IT: criterios dispares

En el caso de trabajadores de baja por incapacidad temporal, el criterio de los tribunales está siendo dispar (pese a que no se ha modificación la regulación del periodo de prueba y, por tanto, no se requiere, salvo excepciones como en caso de embarazo, justificación alguna para dar por extinguido el contrato):

• JS de Valladolid de 2 de mayo de 2023. Se descarta la nulidad. Extinción de contrato indefinido por no superar el periodo de prueba estando el trabajador de baja por IT no constituye despido.

El 26 de septiembre de 2022 el trabajador inicia un proceso de IT por ansiedad y duración estimada de 20 días, situación en la que permaneció finalmente hasta el 3/10/22.

Con fecha 27/09/22, la empresa demandada comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo, por no superación del período de prueba. Se desestima la demanda del trabajador

Razona la sentencia que la Ley 15/2022 no ha modificado las causas de nulidad del despido para incluir una causa tasada y objetiva de nulidad.

Aunque hubiera resultado probado que la empresa era conocedora de la baja médica, la misma inicialmente era de duración previsiblemente corta. No nos encontramos ante un supuesto de despido sino de extinción legal por la causa contractualmente pactada, por lo que la demanda debe ser desestimada.

• TSJ de Baleares de 24 de enero de 2023: extinción de contrato por no superar el periodo de prueba de trabajador de baja por enfermedad. Despido nulo.

Frente al JS que desestimó la demanda interpuesta por un trabajador al que su empresa extinguió el contrato por no superar el periodo de prueba, el TSJ revoca la sentencia y declara que la extinción constituye un despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE) y aplicando lo dispuesto en la Ley 15/2022.

La Ley 15/2022 “recoge, como una de las causas de discriminación prohibida, la «enfermedad o condición de salud”, sin más adjetivos, como causa de discriminación distinta a la de «discapacidad»

Conclusiones: un año de inseguridad jurídica, advertencias al legislador y esperando al Supremo

En definitiva, de las sentencias analizadas a título ilustrativo no sólo se refleja en este primer año balance del impacto de la Ley 15/2022 la situación de inseguridad jurídica; también la disparidad de criterios. A modo de conclusiones:

1. Es indudable la alta inseguridad jurídica a la hora de realizar un despido (ya sea objetivo o disciplinario) de un trabajador de baja por enfermedad.
2. En caso de declaración de nulidad (readmisión más salarios de tramitación), las empresas deben tener en cuenta que además se impondrá adicionalmente una indemnización por daños morales (art. 27 de la Ley 15/2022). Por tanto, el coste del despido podría llegar a ser muy gravoso para la compañía.
3. En caso de despido de baja por enfermedad, la carta de despido (tanto objetivo como disciplinario) adquiere una mayor relevancia que nunca. Las empresas deberán argumentar debidamente los motivos del despido (por tanto, deberán evitar las famosas causas genéricas de “despido por disminución continuada del rendimiento” o “despido por trasgresión de la buena fe contractual”.
4. En caso de extinción del contrato por no superar el periodo de prueba, aunque en principio durante el periodo de prueba se puede dar por finalizado el contrato sin justificación, ya tenemos (como hemos visto) algún pronunciamiento declarando la nulidad del despido (aunque también hay sentencias descartando la nulidad). Por tanto, es preferible justificar las causas de la extinción por no superar el periodo de prueba, aunque la normativa no obligue a ello (a salvo de supuestos tasados como en caso de embarazo).

Normativa y jurisprudencia

• Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.
• Audiencia Nacional. Sala de lo Social de 19/06/2023 Nº de Recurso: 114/2023 Nº de Resolución: 80/2023
• Tribunal Superior de Justicia. Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 24/01/2023 Nº de Recurso: 407/2022 Nº de Resolución: 31/2023
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 2 Fecha: 10/05/2023 Nº de Recurso: 118/2023 Nº de Resolución: 455/2023
• Juzgado de lo Social Gijón. Sección: 1. Fecha: 18/05/2023 Nº de Recurso: 679/2022 Nº de Resolución: 184/2023
• Juzgado de lo Social León Sección: 3 Fecha: 18/05/2023 Nº de Recurso: 45/2023 Nº de Resolución: 124/2023
• Juzgado de lo Social de Badajoz. Sección: 5 de 9.05.2023. Nº de Recurso: 596/2022. Nº de Resolución: 189/2023
• Juzgado de lo Social de Burgos de fecha 27.02.2023.  Nº de Recurso: 758/2022 Nº de Resolución: 88/2023
• Juzgado de lo Social Cartagena Sección: 2. Fecha: 02/05/2023 Nº de Recurso: 711/2022 Nº de Resolución: 65/2023
• Juzgado de lo Social Valladolid Sección: 5 Fecha: 02/05/2023 Nº de Recurso: 697/2022 Nº de Resolución: 135/2023
• Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres de 14/02/2023. Nº de Recurso: 23/2023 Nº de Resolución: 46/2023

Fuente: https://www.economistjurist.es

«Un juzgado de Málaga condena a una empresa a pagar 4.350 euros a un empleado debido a que el convenio colectivo de aplicación no establece limitación temporal para dicho complemento»

El Juzgado de lo Social núm.10 de Málaga ha emitido sentencia condenando a una empresa a indemnizar con 4.050 euros a un trabajador al fallar que, si el convenio colectivo no establece limitación temporal para el percibo del complemento de incapacidad temporal (IT), los efectos de este se extienden hasta la duración total del período de baja, incluida la prórroga extraordinaria tras los 545 días.

En la sentencia dictada a favor del empleado representado legalmente por el despacho Rojano Vera Abogados, a la que ha tenido acceso Economist & Jurist, la jueza-magistrada reconoce el derecho del trabajador a seguir percibiendo el complemento de incapacidad temporal pese a que durante dicho período cesó la relación laboral con la empresa. Es decir, aunque se extinga la relación laboral no conlleva que se haya de extinguir el derecho a percibir el complemento, que se ha de seguir percibiendo hasta el momento del alta médica por la incapacidad.

El trabajador comenzó a prestar servicios para la empresa demandada, dedicada a los servicios de campo para actividades de reposición y servicios de marketing operacional, desde febrero de 2020 hasta marzo de 2021, con la categoría de ejecutivo de cuenta en el puesto de trabajo de gestor de punto de venta.

En marzo de 2020, cuando sólo había pasado un mes desde su incorporación, el actor sufrió un accidente laboral, iniciando un proceso de IT derivado de accidente de trabajo y, por el cual no fue dado de alta por esta incapacidad hasta abril de 2022. No obstante, la relación laboral entre el demandante y la demandada se extinguió en marzo de 2021, es decir, un año antes de que recibiera el alta médica. Cuando cesó la relación laboral la empresa dejó de abonar el complemento de IT que venía abonando desde que comenzó el periodo de baja del empleado.

El actor reclamó la cantidad de 4.359,60 euros en concepto de complemento de incapacidad temporal por el periodo comprendido entre el despido y el alta por IT. El juzgador ha estimado parcialmente la demanda, condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 4.050,62 euros, aunque no ha lugar a la concesión de los intereses por mora conforme al apartado 3 del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, por no tratarse de un concepto salarial.

Reconocido el derecho del trabajador a seguir percibiendo el complemento

La empresa se opuso a la demanda alegando que el actor debía justificar el periodo en que había permanecido en IT, por lo que no procedía el pago del complemento a partir de la prórroga de la misma y que, la referencia a tomar es el salario del convenio, por lo que en todo caso procedería el abono de la cantidad de 2.048 euros. No obstante, la Sala de primera instancia ha rechazado esta alegación por parte de la mercantil al examinar el convenio que regula su área de trabajo.

El mencionado complemento de IT se encuentra regulado en el Convenio Colectivo de aplicación, que es el nacional para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición y servicios de marketing operacional, el cual, en su artículo 51 establece que las empresas complementaran las prestaciones por IT hasta el 100% de los conceptos retributivos incluidos en las tablas salariales del presente convenio, siempre que deriven de accidente de trabajo y la duración de la baja sea superior a seis días.

Sin embargo, dicho convenio no establece en el art. 51 ninguna limitación de carácter temporal para el complemento de IT, por lo que “procede su abono para el periodo reclamado […] aunque la relación laboral esté extinguida”.

Por todo ello, el jugador razona que el subsidio no concluye con la extinción del contrato de trabajo, sino que se extiende hasta la finalización del proceso de IT, confirmando así la obligación de la empresa de complementar el subsidio de IT conforme a las previsiones del convenio colectivo, que se extiende durante todo el período que persistan los efectos de la baja, incluida la prórroga extraordinaria superados los 545 días.

“El complemento de IT tiene la misma estructura y función que el subsidio o prestación periódica de carácter temporal que la prestación básica prevista para tal contingencia” recoge la sentencia al repetir la jurisprudencia ya dictada por la Sala del Tribunal Supremo, el 10 de noviembre de 2010.

Fuente: https://www.economistjurist.es

«Ciertamente, el derecho a la propiedad reconocido tras la CE y los derechos concedidos a los propietarios quedan aún más desprotegidos tras esta sentencia. »

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) ha sentenciado que, aunque una familia este ocupando ilegalmente una vivienda, tienen derecho a estar empadronados y registrados en ese domicilio.

El Ayuntamiento de Massanassa denegó a la actora y a sus seis hijos el alta en el Padrón por no poseer una propiedad o un contrato de arrendamiento, por lo que la mujer demandó al Ayuntamiento. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo desestimó la demanda, y contra dicha sentencia la actora apeló para anular el fallo, solicitando la inscripción en el Padrón del municipio lo antes posible, elevándose los autos a la Sala del TSJCV.

La representación de la mujer alegó en el recurso presentado que la actora vive con sus seis hijos en el domicilio, hecho que no fue discutido por el Ayuntamiento en ningún momento. Además, en el sentido jurídico, la sentencia debería ser considerada errónea puesto que, según la Ley 7/1985 encargada de regular el régimen local, se establece que el empadronamiento de los residentes se debe realizar sin ningún tipo de restricción o requisito discriminatorio. Asimismo, la actora puso de manifiesto el Real Decreto (RD) 1690/1986, el cual expone que, no existe una exigencia de poseer un título de propiedad o contrato arrendatario para darse de alta en el Padrón.

Impedimento a la libertad de residencia

Para resolver la disputa sobre el empadronamiento, la Sala del TSJCV ha tenido que acudir al Reglamento de Población y Demarcación de las Entidades locales que se aprobó por RD 169/1986 y que fue modificado por RD 2612/1996, el cual manifiesta en su artículo art. 57 que, para realizar el censo se deben ampliar las datos obligatorios a contener de cada individuo, esto hace referencia al DNI, el título académico que se tenga y los datos que se consideren necesarios para la elaboración del censo electoral. Asimismo, el art. 59.2 manifiesta que el Ayuntamiento puede comprobar los datos de los residentes de manera que se deba presentar la documentación exigida como, por ejemplo, el título que legitime la ocupación de la vivienda.

El art. 54.3 menciona que el empadronamiento en el municipio de las personas que carezcan de domicilio tan solo se podrá realizar tras trasladar la situación a los servicios sociales.

Así pues, el art. 139.2 de la Constitución Española instaura que ninguna clase de autoridad podrá obstaculizar la libertad de circulación y de establecimiento de los ciudadanos en el territorio nacional.

Por todo lo expuesto la Sala ha fallado que la negativa del Ayuntamiento de empadronar a la mujer con sus seis hijos en el domicilio que están ocupando supone un impedimento ilegítimo a la libertad de residencia ya que niega adquirir la condición de vecino.

De este modo, no se impone a modo de necesidad que para empadronarse se deba ser propietario del inmueble en el que se resida. A pesar de que los art. 59.1 y 59.2 permiten al Ayuntamiento comprobar datos de los ciudadanos como el título de propiedad de un domicilio, la Sala considera que no justifica la negativa de la solicitud en el Padrón. Además, el TSJCV ha condenado al Ayuntamiento a asumir las costas que han sido producidas durante la instancia en una suma máxima de 600 euros.

La Sala, por lo tanto, estima que las Administraciones Locales no tienen ninguna competencia para valorar las cuestiones relativas a la propiedad o de naturaleza jurídico-privada. Asimismo, no se pasa por alto la precaria situación de la unidad familiar que no está empadronada y el fenómeno de la “ocupación” que tanto afecta a España.

Fuente: https://www.economistjurist.es

«La manipulación de imágenes de personas mediante IA puede erosionar ese derecho fundamental»

Si el legislador que aprobó la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del Honor, Intimidad y Propia Imagen, pensaba en supuestos televisivos o de revistas, la realidad virtual ha superado con creces al escenario anterior. Lo cierto es que los nuevos procesos de derecho al honor y a la propia imagen pueden aludir a escenarios tan recientes como los que conciernen a la inteligencia artificial, sirviendo el precitado cuerpo legal de cajón de sastre para dar protección a los derechos fundamentales de aquellos que se vean imbuidos en tal situación.

¿Sirve una ley de los años 80 para proteger tales supuestos? ¿realmente estos supuestos virtuales erosionan los derechos fundamentales en mayor medida de personajes públicos? Esta serie de interrogantes serán respondidos en el presente artículo que tiene por objeto analizar la nueva era virtual en conexión con los derechos fundamentales de personas públicas que se ven afectados ante la aparición de deepfakes.

1. El empleo de ‘deepfakes’ e imágenes creadas con Dall-E

En la actualidad, el uso de deepfakes ha llegado incluso hasta los telediarios de nuestro país, al objeto de informarse sobre la creación de una realidad virtual totalmente falseada y con la que se puede llegar a hacer creer a un tercero una situación inventada y totalmente irreal.

En concreto, OpenAI lanzó a principios de 2021 la primera versión de Dall-e, siendo definida como una interesante herramienta que tiene la capacidad de crear imágenes a partir de palabras recurriendo a una potente base de datos. A raíz de tal ingenio se ha masificado en la red la publicación de imágenes ficticias que sólo la inteligencia artificial puede crear.

El nombre de Dall-e es un acrónimo que fusiona Wall-e, en atención a la conocida película de Disney, y al pintor Salvador Dalí. Con este nombre sus creadores quieren hacer referencia a la esencia de la inteligencia artificial, pero sin perder de vista que los resultados tienen un claro enfoque artístico.

La herramienta Dall-e puede generar imágenes en una gran variedad de estilos, desde emoticonos hasta pinturas o fotos realistas teniendo una gran capacidad de reorganizar y manipular objetos en imágenes, e incluso puede mover elementos creando nuevas composiciones sin instrucciones explícitas.

Todo ello ha desembocado en que diversas personalidades públicas se hayan visto envueltas en imágenes recreadas a través de este tipo de herramientas que sin duda alguna pueden llegar a vulnerar diversos derechos fundamentales como el honor o la propia imagen; trasladando a través de las mismas situaciones totalmente denigrantes y peyorativas que, con independencia de que aludan a una celebridad, pueden resultar a todas luces conculcadoras de tales derechos.

A título de ejemplo, basta aludir a la situación que está atravesando la presentadora de televisión Susanna Griso, quien ha tenido que desmentir públicamente que hubiera sido detenida tras la difusión de diversos deepfakes que protagonizaba, habiendo expuesto incluso que amigos suyos habían dado credibilidad a las imágenes y le habían preguntado al respecto.

Pero, ¿cómo pueden vulnerar el honor o la propia imagen los deepfakes?

2. Intromisión ilegítima en el derecho al honor

En primer lugar, hemos de recordar que cuando hablamos de derecho al honor nos referimos a la dignidad que uno tiene de sí mismo y, simultáneamente, a la reputación o prestigio que uno tiene frente al resto de la sociedad; bien sea en el ámbito personal o incluso en el ámbito profesional.

El honor ha venido siendo considerado como uno de los derechos fundamentales más erosionados desde que el uso de las redes sociales se ha visto masificado, y todo ello al calor del altavoz que ha llevado consigo el ser titular de una red social o de un blog online. Tal ecuación ha sido sencilla y lógica, a más altavoces, más información, y a más información, más posibilidad de vulneraciones.

Todos los ciudadanos nos hemos convertido en cuestión de años en verdaderos transmisores de información, y en este escenario en concreto los deepfakes han significado la proliferación de situaciones irreales y, por qué no decirlo, totalmente falsas. A tal respecto, hemos sido testigos de la publicación de deepfakes relativos a personalidades públicas, involucrando tanto a personas que ejercitan actividades políticas como a actores y actrices, que han sido objeto de recreaciones en torno a unas situaciones que en alguna ocasión resultan un tanto peyorativas.

Y sobre tal escenario, nos preguntaremos: ¿podríamos ejercitar acciones legales contra una persona responsable del deepfake? La respuesta es sí.

Si el autor de la recreación está identificado y si el contenido conlleva una situación denigrante para la persona en cuestión, como por ejemplo la incierta detención de la presentara de televisión Susanna Griso, la información puede atentar contra lo dispuesto en el art. 7.7 de la L.O. 1/1982, el cual establece que tendrá la consideración de intromisión ilegítima “la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”.

‘Deepfake’ de Pedro Sánchez, Pablo Iglesias, Albert Rivera, Santiago Abascal usado en un vídeo en el que se les convierte en miembros del Equipo A. (Foto: Youtube)

Esta nueva acción digital tendría cabida, sin lugar a dudas, en esa acepción que contempla el legislador sobre “acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad”. Pues de la misma forma que en estos últimos años hemos presenciado condenas por vulneración del honor por publicaciones en Twitter, Facebook o Instagram, este tipo de acciones generadas con inteligencia artificial sin ninguna duda pueden seguir los mismos derroteros y se podría responsabilizar al autor material del mismo.

Así las cosas, el hecho de ser considerado como personaje de proyección pública no es óbice como para tolerar la difusión de deepfakes que sitúen al protagonista en una escena que nunca tuvo lugar y que podría manchar su reputación.

3. Intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen

El bien jurídico protegido por el derecho a la propia imagen se centra en esa exteriorización de la figura humana y se encuentra también contemplado en el art. 18.1 C.E. En este punto, el derecho a la propia imagen tiene un aspecto positivo, que supone la facultad del interesado de difundir o publicar su propia imagen, sin que ello elimine su facultad, inmersa en la vertiente negativa del derecho, de no autorizar o impedir la reproducción de su imagen. El consentimiento debe versar sobre la obtención de la imagen y sobre su concreta publicación en un determinado medio de comunicación social, según las sentencias de 24 de abril de 2000 y 7 de julio de 2004 (RJ 2004, 5276) o la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011 (RJ 2011, 4632), rec. 421/2009)”.

Centrados en el escenario virtual objeto de estudio, los deepfakes pueden atentar contra el derecho fundamental a la propia imagen, si la misma es empleada sin consentimiento expreso para el fin que se emplea y aunque la imagen inicial utilizada provenga de una fuente de acceso público.

Por ejemplo, si la silueta facial de una persona célebre es empleada para reproducir una situación totalmente inventada y alejada de la realidad, al margen de la posible conducta deshonrosa que pueda suponer, también se puede estar incurriendo en una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen si la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona tiene lugar en momentos de su vida privada o fuera de ellos.

Cierto es que el art. 8.2, de la LO 1/1982, de 5 de mayo, en su apartado a) contempla que el derecho a la propia imagen no impedirá “su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

Sin embargo, hemos de partir de la base de que en diversas ocasiones esa imagen, aunque sea obtenida de un sitio público, puede ser modificada con fines torticeros a fin de dar a entender al espectador una situación ficticia; por lo que el “retocar” imágenes que puedan encontrarse en lugares públicos con tales fines también podría dar lugar a una intromisión ilegítima de la persona pública en cuestión.

4. La LO 1/1982, de protección civil del honor, intimidad y propia imagen y la nueva era virtual

Como hemos podido observar, la ley orgánica de 1982 da una perfecta cobertura legal a este tipo de supuestos virtuales, debiendo los tribunales enfrentarse a este tipo de interpretaciones que sin duda alguna son los que en la actualidad nos rodean. El precitado cuerpo legal es sucinto, pero permite que los supuestos digitales no queden impunes toda vez que el contar con un sistema numerus apertus de supuestos permite que juzgados y tribunales pueden incardinar el escenario digital en el marco teórico de las intromisiones.

Multitud de supuestos son los que han llegado hasta el Tribunal Supremo en torno a la difusión de imágenes en redes sociales, así como de publicación de comentarios en redes sociales, que precisamente han desembocado en la aplicación de la LO 1/1982, de 5 de mayo, a fin de sentenciar la intromisión ilegítima en el honor o la propia imagen.

Frontal del Tribunal Supremo.

De tal forma, la utilización de herramientas de IA sin ningún género de duda puede conducir a erosionar el derecho fundamental al honor o a la propia imagen, tratándose de un escenario totalmente propicio para que los sujetos creadores puedan ser condenados por este tipo de conductas. No obstante, en caso de que el difusor esgrimiese que la información empleada es completamente veraz por tratarse de una imagen extraída incluso de un perfil público, hemos de sostener que tal justificación no sería válida toda vez que (como han matizado tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional) “el informador […] tiene un especial deber de comprobar la veracidad de los hechos que expone mediante las oportunas averiguaciones y empleando la diligencia exigible a un profesional” (STC 240/1992, de 21 diciembre)”. Y, lógicamente, no podríamos comprender como veraz la manipulación y alteración de una situación para tornarla en irreal y ficticia.

5. Conclusiones

La inteligencia artificial ha traído consigo la creación y recreación de situaciones totalmente falsas, trasladando al espectador medio situaciones torticeras e irreales que en muchas ocasiones han concluido con la vulneración del derecho al honor del personaje en cuestión, así como de su derecho a la propia imagen.

Lo que en principio pudiera parecer un juego informático, podría desembocar en un proceso judicial por mermar los derechos fundamentales de quienes creemos que no los tienen, esto es, los personajes públicos. Este perfil de personas (políticos, cantantes, futbolistas, etc.) son también titulares de sus derechos fundamentales y el hecho de que sus caras aparezcan con asiduidad en prensa o internet no significa que deban verse siempre y en todo caso al margen de las protecciones legales que el ordenamiento jurídicos les brinda.

Por todo ello, hemos de ser cautos a la hora de emplear una serie de herramientas tecnológicas que pudiera acarrearnos una serie de problemas legales si vulnero el derecho fundamental al honor o a la propia imagen de un personaje público.

LEGISLACIÓN

– Constitución Española, 1978.

– Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil de derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen

– Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal.

JURISPRUDENCIA

– Sentencia del TC 235/2007, de 7 de noviembre

– Sentencia del TC 240/1992, de 21 diciembre

– Sentencia del TC 139/2007, de 4 de junio

– Sentencia del TC 21/2000, de 31 de enero

BIBLIOGRAFIA

– BALAGUER CALLEJÓN, M. L., El derecho fundamental al honor, Ed. Tecnos, 1992.

-CONCEPCIÓN CARMONA, S. “Medios de comunicación y derecho al honor: interrelaciones y límites recíprocos”, Dialnet, 2008.

-CARBONELL, J.M, El futuro de la comunicación: Redes, medios y poder, UOC, Barcelona, Noviembre, 2012.

– ECHARRI CASI, J.  “Derecho al honor versus libertad de expresión e información. A propósito del juicio de ponderación”, La Ley, Navarra, 2013.

Fuente: https://www.economistjurist.es