«Un análisis de diez sentencias refleja la inseguridad jurídica y los frentes abiertos tras la entrada en vigor de la norma»

La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación entró en vigor el 14 de julio de 2022. Un año después, las sentencias que tenemos sobre la mesa lo que reflejan es la inseguridad jurídica, disparidad de criterios (por ejemplo en torno a la extinción del contrato por no superar el periodo de prueba), dar un “toque de atención” al legislador (como puede comprobarse que en alguno de los pronunciamientos analizados) y que la carta de despido (por causas objetivas o disciplinarias) adquiere una relevancia fundamental en caso de trabajadores de baja por enfermedad (ya tenemos sentencias, como veremos, determinando que si la empresa no se molesta mínimamente en argumentar la causa, el despido será nulo).

Estas sentencias (a modo ilustrativo) intentan reflejar la situación que tenemos sobre la mesa (a la espera del Tribunal Supremo) y no sólo en torno a los despidos de baja por enfermedad (aunque ésta sea la cuestión “estrella”); también en torno a otras situaciones importantes como por ejemplo en materia de retribución variable.

1. “Esperando al Tribunal Supremo”

“Se espera con impaciencia la valoración que el Tribunal Supremo haga de esta ley” (SJS de Gijón de 18 de mayo de 2023.

En el caso concreto enjuiciado (despido por causas objetivas), se descarta la nulidad al entender que no ha quedado acreditado que la razón del despido sea la situación de incapacidad temporal (se «destruyen» los indicios de discriminación por parte de la empresa)

En el caso que nos ocupa, el juzgador entiende que, si invertimos la carga de la prueba, la parte demandada (empresa) ha acreditado que la extinción carece de vinculación causal con la baja causada por la trabajadora.

Lo corto de la baja no parece que sea un móvil para que la empresa se deshaga de la demandante. No obstante (y ello es más importante), la empresa ha acreditado que existen razones de peso para adelgazar su estructura de recursos humanos, al concurrir unas circunstancias económicas negativas que conjuran el fantasma de la extinción fraudulenta vinculada a la enfermedad.

Se descarta la nulidad y se declara improcedente el despido por incumplimiento formal atinente a la puesta a disposición de la indemnización.

2. Se presume que el legislador “es conocedor de los textos legales que reforma”

Sentencia del JS de Mieres de 14 de febrero 2023 (con remisión expresa a STJS de Cataluña de 3.11.22) Ni antes ni ahora (Ley 15/2022) la baja por IT conlleva la nulidad automática del despido.

En este caso, en la sentencia se realiza un “claro aviso” al legislador y a la indefinición e inconcreción de la norma, al señalar expresamente lo siguiente (se descarta la nulidad del despido):

“Debiendo presumirse aún que el legislador es conocedor de los textos legales que reforma y de la jurisprudencia que los ha interpretado e iluminado, es evidente que si desde la perspectiva del titular del poder legislativo todo despido de trabajador en situación de IT entrañare por definición causa de discriminación por motivo de salud así lo hubiera prescrito directamente a través de una modificación del art. 55 del ET”.

Al no haberlo hecho así, teniendo presente la redacción de este último precepto estatutario y de la jurisprudencia europea y nacional elaborada entorno al concepto de discapacidad, se está diciendo que no es suficiente la mera situación de IT para dar paso a la nulidad de un despido, rechazando el automatismo que pretende vincular despido e IT del indicado modo simplista”.

3. La AN cambia de criterio. cláusulas que penalizan la IT en el abono de incentivos

Esta sentencia de la Audiencia Nacional es de enorme relevancia y, desde luego, sería muy interesante que llegase hasta el Tribunal Supremo. La AN declara nula una cláusula que penalizaba las situaciones de IT en el abono de incentivos (Ley 15/2022) (SAN 19 de junio de 2023).

La AN deja claro en su sentencia que ya no estamos en el mismo escenario que en el caso enjuiciado en la SAN de 08/06/2016. “Desde esa sentencia hasta la actualidad se han producido novedades legislativas que las demandas invocan y que determinan la necesaria alteración de las soluciones judiciales. Nos referimos a la ley 15/2022, de 12 de julio”.

Razona la sentencia que, si comparamos la situación en que se encuentran dos trabajadores de la empresa que perciben incentivos por ventas en la gestión telefónica, resulta evidente que, a aquellos trabajadores que, por encontrarse en IT, hubieran superado los índices de absentismo exigidos en el plan, se les estaría dispensando un trato desigual y menos favorable que a los trabajadores que no hubieran causado periodos de IT en el tramo temporal de referencia.

Frontal del Tribunal Supremo.

Al resultar contraria por discriminatoria en aplicación de la Ley15/2022, la medida empresarial debe declararse su nulidad. Por tanto, se declara nula la cláusula que penaliza haber estado en situación de IT siempre y cuando se hayan conseguido los objetivos.

4. Despido de trabajador por ser gitano: aplicación de la Ley 15/2022 a la indemnización por daños morales

Interesantísima aplicación de la Ley 15/2022 al caso de un trabajador que fue despedido tras descubrir su jefa que era gitano. Aunque el despido ya habría sido declarado nulo antes de la Ley 15/2022 (discriminación directa por razón de raza y derecho a la igualdad de trato y no discriminación), la sentencia es interesante por la aplicación que hace de la Ley 15/2022 en cuanto a la indemnización por daños morales.

Se declara nulo el despido de un trabajador (el despido se produjo poco después de que su jefa descubriera que el trabajador era gitano) y se impone además indemnización por daños morales al amparo del art. 27 de la Ley 15/2022 de igualdad de trabajo y no discriminación (Sent. del JS nº3 de León de 18 de mayo de 2023).

Señala el JS que “la Ley 15/22, cierra el régimen jurídico sobre la atribución de la responsabilidad patrimonial y reparación del daño y sobre estructura judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación”.

Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo cual se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido (art.27.1 Ley 15/2022).

5 y 6. Si la carta de despido es “genérica” o “imprecisa”, despido nulo

Tenemos ya diversas sentencias en las que se declara la nulidad del despido de trabajadores de baja por IT ante cartas de despido genéricas, imprecisas, y que no se “molestan mínimamente” en acreditar las causas de despido. A modo de ejemplo:

• Juzgado de lo Social de Badajoz de 9/05/2023. Se declara nulo el despido más indemnización por daños morales. La empresa no solo no se ha molestado en argumentar mínimamente los motivos del despido, sino que incluso reconoce la improcedencia en la propia carta

No cabe duda de que, en el presente juicio, la trabajadora ha cumplido con su carga indiciaria: a la absoluta vaguedad de la carta de despido, donde incluso se reconoce su improcedencia por la empresa, se une el relevante hito temporal de que dicho despido se produce el cuarto día de encontrarse la trabajadora en situación de IT y conocerlo la empleadora.

• Juzgado de lo Social de Burgos de fecha 27/02/2023. Si la empresa no se molesta en intentar justificar la causa del despido y el trabajador está de baja por incapacidad temporal, el despido será nulo y se impondrá además indemnización por daño moral en virtud de lo dispuesto en la Ley 15/2022.

En la carta de despido no se molesta la empresa en alegar causa alguna legal de posible despido procedente de la trabajadora.

Por lo tanto, el indicio de discriminación por razón de enfermedad de la demandante es claro y no aportando la empresa ni alegación ni prueba alguna que justifiquen el despido operado estando la trabajadora en situación de incapacidad temporal, ha de entender, conforme a las reglas de la carga de la prueba y la nueva regulación regla que el mismo es nulo por ser discriminatorio.

Moraleja: A la espera del TS, las empresas deberían desterrar las famosas cartas genéricas de despido (tipo: “disminución continuada del rendimiento” o “trasgresión de la buena fe contractual”, sin argumentar o intentar acreditar mínimamente las causas) en caso de despido de trabajadores que estén de baja por enfermedad.

7. Extinción de contrato temporal (aunque fuera fraudulento) y baja por IT: se descarta la nulidad

Esta sentencia es muy interesante porque alude a la extinción de un contrato temporal estando el trabajador de baja por IT. Además, se añade el matiz de que a pesar de que el contrato temporal era fraudulento, esto no significa que el despido deba ser declarado nulo (se declara la improcedencia (TSJ de Madrid de 10 de mayo de 2023)

El TSJ de Madrid sentencia que “en los supuestos en que un contrato temporal se extingue al llegar la fecha predeterminada y conocida de su finalización, a priori no existe un panorama indiciario de discriminación, puesto que la extinción aparece prima facie debida a la propia finalización pactada del contrato y ello, aunque se pueda llegar a determinar que la temporalidad del contrato no era correcta.

Y en el caso concreto enjuiciado, tal baja no llega a crear ese panorama indiciario porque, además de ser una baja de corta duración y sin que conste que obedece a una causa especialmente grave que pudiera llevar a una actuación de esa índole al empresario, no existe el más mínimo elemento que permita inducir que, de no haber concurrido la misma, el empresario hubiera prorrogado el contrato.

8. Fijos discontinuos y baja por IT: baja en la Seguridad Social

En esta sentencia se desestima la demanda de la trabajadora. Cursar la baja de un fijo discontinuo por inactividad estando en situación de incapacidad temporal no implica la extinción del contrato si cuando se inicie la nueva campaña se efectúa el llamamiento (JS de Cartagena Sección 2 de 2 de mayo de 2023).

El 31/08/2022 la empresa notificó a la demandante que su contrato quedaba en suspenso por fin de campaña, hasta el siguiente llamamiento. En la misma fecha, se cursó su baja en la Tesorería General de la Seguridad Social por «inactividad fijo-discontinuo».

La empresa ha vuelto a llamar a la trabajadora el 10/11/2022. La trabajadora contestó al llamamiento indicando que continuaba en situación de incapacidad temporal.

Se desestima la demanda de la trabajadora. Como la propia norma (Ley 15/2022) prevé, el indicio de discriminación puede ser desvirtuado por la empresa mediante la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pues bien, en este caso, no sólo la empresa ha justificado su decisión de cursar la baja de la actora, sino que ni siquiera puede entenderse que se haya producido un despido, ya que la demandante es una trabajadora fija-discontinua, modalidad contractual regida por el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores y por el convenio colectivo del sector, y el día del supuesto despido (31 de agosto) en realidad se le notificó la interrupción de la prestación de servicios por inactividad, y ha vuelto a ser llamada para el inicio de la nueva campaña, el 10/11/2022, de modo que en ningún momento puede apreciarse en la empresa una voluntad (ni expresa ni tácita) de extinguir el contrato de trabajo.

9 y 10. Extinción del contrato por no superar el periodo de prueba y baja por IT: criterios dispares

En el caso de trabajadores de baja por incapacidad temporal, el criterio de los tribunales está siendo dispar (pese a que no se ha modificación la regulación del periodo de prueba y, por tanto, no se requiere, salvo excepciones como en caso de embarazo, justificación alguna para dar por extinguido el contrato):

• JS de Valladolid de 2 de mayo de 2023. Se descarta la nulidad. Extinción de contrato indefinido por no superar el periodo de prueba estando el trabajador de baja por IT no constituye despido.

El 26 de septiembre de 2022 el trabajador inicia un proceso de IT por ansiedad y duración estimada de 20 días, situación en la que permaneció finalmente hasta el 3/10/22.

Con fecha 27/09/22, la empresa demandada comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo, por no superación del período de prueba. Se desestima la demanda del trabajador

Razona la sentencia que la Ley 15/2022 no ha modificado las causas de nulidad del despido para incluir una causa tasada y objetiva de nulidad.

Aunque hubiera resultado probado que la empresa era conocedora de la baja médica, la misma inicialmente era de duración previsiblemente corta. No nos encontramos ante un supuesto de despido sino de extinción legal por la causa contractualmente pactada, por lo que la demanda debe ser desestimada.

• TSJ de Baleares de 24 de enero de 2023: extinción de contrato por no superar el periodo de prueba de trabajador de baja por enfermedad. Despido nulo.

Frente al JS que desestimó la demanda interpuesta por un trabajador al que su empresa extinguió el contrato por no superar el periodo de prueba, el TSJ revoca la sentencia y declara que la extinción constituye un despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE) y aplicando lo dispuesto en la Ley 15/2022.

La Ley 15/2022 “recoge, como una de las causas de discriminación prohibida, la «enfermedad o condición de salud”, sin más adjetivos, como causa de discriminación distinta a la de «discapacidad»

Conclusiones: un año de inseguridad jurídica, advertencias al legislador y esperando al Supremo

En definitiva, de las sentencias analizadas a título ilustrativo no sólo se refleja en este primer año balance del impacto de la Ley 15/2022 la situación de inseguridad jurídica; también la disparidad de criterios. A modo de conclusiones:

1. Es indudable la alta inseguridad jurídica a la hora de realizar un despido (ya sea objetivo o disciplinario) de un trabajador de baja por enfermedad.
2. En caso de declaración de nulidad (readmisión más salarios de tramitación), las empresas deben tener en cuenta que además se impondrá adicionalmente una indemnización por daños morales (art. 27 de la Ley 15/2022). Por tanto, el coste del despido podría llegar a ser muy gravoso para la compañía.
3. En caso de despido de baja por enfermedad, la carta de despido (tanto objetivo como disciplinario) adquiere una mayor relevancia que nunca. Las empresas deberán argumentar debidamente los motivos del despido (por tanto, deberán evitar las famosas causas genéricas de “despido por disminución continuada del rendimiento” o “despido por trasgresión de la buena fe contractual”.
4. En caso de extinción del contrato por no superar el periodo de prueba, aunque en principio durante el periodo de prueba se puede dar por finalizado el contrato sin justificación, ya tenemos (como hemos visto) algún pronunciamiento declarando la nulidad del despido (aunque también hay sentencias descartando la nulidad). Por tanto, es preferible justificar las causas de la extinción por no superar el periodo de prueba, aunque la normativa no obligue a ello (a salvo de supuestos tasados como en caso de embarazo).

Normativa y jurisprudencia

• Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.
• Audiencia Nacional. Sala de lo Social de 19/06/2023 Nº de Recurso: 114/2023 Nº de Resolución: 80/2023
• Tribunal Superior de Justicia. Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 24/01/2023 Nº de Recurso: 407/2022 Nº de Resolución: 31/2023
• Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 2 Fecha: 10/05/2023 Nº de Recurso: 118/2023 Nº de Resolución: 455/2023
• Juzgado de lo Social Gijón. Sección: 1. Fecha: 18/05/2023 Nº de Recurso: 679/2022 Nº de Resolución: 184/2023
• Juzgado de lo Social León Sección: 3 Fecha: 18/05/2023 Nº de Recurso: 45/2023 Nº de Resolución: 124/2023
• Juzgado de lo Social de Badajoz. Sección: 5 de 9.05.2023. Nº de Recurso: 596/2022. Nº de Resolución: 189/2023
• Juzgado de lo Social de Burgos de fecha 27.02.2023.  Nº de Recurso: 758/2022 Nº de Resolución: 88/2023
• Juzgado de lo Social Cartagena Sección: 2. Fecha: 02/05/2023 Nº de Recurso: 711/2022 Nº de Resolución: 65/2023
• Juzgado de lo Social Valladolid Sección: 5 Fecha: 02/05/2023 Nº de Recurso: 697/2022 Nº de Resolución: 135/2023
• Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres de 14/02/2023. Nº de Recurso: 23/2023 Nº de Resolución: 46/2023

Fuente: https://www.economistjurist.es